Sentencia Civil Nº 278/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7772/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 10 de junio de 2.010.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 67/2007 sobre indemnización de 177.181 € por actos de competencia desleal, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de lo Mercantil de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por MEPSITEC, S.L., CIF B-41274317, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don Pedro Martín Arlandis y defendida por el Abogado Don Eloy Burgos González, contra EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L., CIF B-91/397919, con domicilio social en Sevilla, EUROMEDICAL PERITOS, S.L., CIF B-91/462044, con domicilio social en Sevilla, Don Joaquín , DNI NUM000 , mayor de edad y vecino de Mairena del Aljarafe (Sevilla), Don Rafael , DNI NUM001 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representados por el Procurador Don José Tristán Jiménez y defendidos, respectivamente, por los Abogados Don Rafael , Doña Marina , Doña Vanesa y Don Luis Enrique , y contra Doña Candida , DNI NUM002 , mayor de edad y vecina de Gines (Sevilla), representada por la Procuradora Doña Concepción Morillo Rodríguez y defendida por el Abogado Don Luis Ortí Algarra. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación interpuestos por los demandados EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L. y EUROMEDICAL PERITOS, S.L. y Don Joaquín contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 10 de febrero de 2.009, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Martín Arlandis, en nombre y representación de la entidad MEPSITEC, S.L, contra EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L., EUROMEDICAL PERITOS, S.L., Don Rafael , Don Joaquín , representados por el Procurador Sr. Tristán Jiménez, y contra Doña Candida , representada por la Procuradora Sra. Morillo Rodríguez, debo declarar y declaro que los demandados EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L. y EUROMEDICAL PERITOS, S.L. y Don Joaquín , han realizado actos de competencia desleal creando confusión entre la clientela de la demandante sobre el origen de las prestaciones realizadas por la demandada, condenándolos a cesar en dichos actos y a que no los realicen en el futuro, y a que indemnicen a la demandante en la cantidad de ciento setenta y siete mil ciento ochenta y un euros (177.181 euros); Y debo absolver y absuelvo a Don Rafael y a doña Candida de las pretensiones que contra ellos se ejercitaban. No se hace expresa condena al pago de las costas procesales".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recurso de apelación EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L., y EUROMEDICAL PERITOS, S.L. de un lado y Don Joaquín de otro, y admitidos los mismos, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 7 de junio de 2.010 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- El demandado Don Joaquín recurre la sentencia que estima la demanda y le condena por competencia desleal alegando, en esencia, que el acto en que según la sentencia se concreta la competencia desleal es una decisión empresarial que no le es imputable a él, sino a la empresa; en todo caso estima que los actos de confusión han de tener una gran entidad, afectando a elementos esenciales de la empresa, así como permanencia y reiteración, requisitos que no reúne la circular que las empresas demandadas remitieron a los clientes de la actora por cuanto que en la misma se informaba con la suficiente claridad de las desvinculación entre la nueva empresa y aquélla que prestaba sus servicios para dichos clientes, sin que el hecho de se haya producido alguna confusión puntual permita hablar de practicas incursas en competencia desleal; finalmente impugna en todo caso la indemnización que se establece en la sentencia, por desproporcionada, al equivaler a más de diez años de sueldo del demandado, como por carecer de base, al estar fundada en unas periciales basada en manifestaciones de parte, sin apoyo documental en las cuentas presentadas a la administración fiscal y al Registro Mercantil.

Por su parte EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L. y EUROMEDICAL PERITOS, S.L. recurren la sentencia alegando, en esencia, la inexistencia de actos que objetivamente fueran eficaces para causar confusión e integrar una conducta de competencia desleal y el carácter injustificado de la indemnización concedida, al no haberse acreditado que la disminución de beneficios se deba exclusivamente a su competencia, ser desproporcionada con la realidad económica de las empresas y estar basados en informes periciales, el segundo basado en el primero, cuyo único fundamento son las propias manifestaciones de la actora.

Segundo.- Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.009 , por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos (SSTS 11-10-99 en rec. 531/95, 1-4-02 en rec. 3363/91, 24-11-06 en rec. 369/00 y 14-3-07 en rec. 480/00 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela.

Ha de partirse pues de la legitimidad la conducta de los demandados, que, como se razona en la sentencia apelada, no es de por sí constitutiva de competencia desleal. Dicha sentencia sólo condena por un hecho concreto y específico que entiende creó confusión entre los consumidores, particularmente entre los clientes de la actora, al enviarles una carta de la que podía deducirse que la nueva empresa no era más que una continuación de la anterior, y a esta específica y aislada cuestión deben reducirse los términos de la apelación.

Tercero.- Lo que sostiene en definitiva la sentencia apelada es que la parte demandada al remitir esa carta a la clientela de la actora ha generado un riesgo de error en los consumidores sobre el origen empresarial de las prestaciones, esto es, un peligro de confusión o de asociación perturbador del buen funcionamiento del mercado, en el sentido de errónea creencia del destinatario de la oferta, a la vista de la presentación del producto (artículo 6 ) de que las prestaciones de actora y demandada son las mismas o, siendo distintas, proceden de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza.

Esta Sala no comparte ese criterio y ello en base a diversas consideraciones. Ante todo debe recordarse que la Ley 3/1991 , como su preámbulo precisa, describe unos tipos elaborados con criterios restrictivos, en bien del mercado, dada la preocupación del legislador de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores resulten, sólo por ello, sancionadas como desleales. La competencia en si misma es un beneficio para el mercado y su restricción debe limitarse a aquéllos practicas que lejos de promover una sana competencia, en realidad pueden ponerla en peligro y con ello el buen funcionamiento del mercado.

Aplicando estas consideraciones a los actos de confusión que considera desleales el artículo 6 , debe concluirse que es preciso que el riesgo de asociación por parte del consumidor respecto de la procedencia de la prestación sea grave, en el sentido de que haya una alta probabilidad de que se produzca incluso empleando una diligencia normal o adecuada, y en tal sentido debe interpretarse la idoneidad que exige la jurisprudencia que cita la propia sentencia apelada. Pues bien los instrumentos mediante los que las dos litigantes desarrollan su actividad empresarial (talonarios, publicidad, catálogos...) ofrecen suficientes elementos de diferenciación fácilmente visibles para eliminar el riesgo que el artículo 6 procura evitar y la carta que con fecha 12 de marzo de 2.006 los demandados envían a los clientes de la actora, documento en el que principalmente se basa la Juez de Instancia, deja bastante claro el origen de los servicios que se ofrecen en la misma.

Efectivamente, por muy defectuosa que sea la redacción de la carta desde el punto de vista gramatical, el caso es que se identifica claramente en la misma la empresa que la remite, que tiene un nombre y logotipo completamente distintos al de la actora, sin que en ningún momento se haga siquiera alusión en dicho documento a que el mismo responde a un cambio de denominación o de ubicación de la empresa actora. Por el contrario quien remite la carta deja claro que se ha desvinculado de la actora, por lo que ha nadie que la lea con una mínima atención puede caberle duda alguna que quien la remite no es MEPSITEC, S.L., sino que por el contrario se están ofreciendo los servicios por una empresa distinta donde se han integrado personas que antes trabajaban para MEPSITEC.

Otro tanto puede decirse de los formularios, publicidad o catálogos, que si bien son parecidos a los de la actora, ello es más bien producto de su simplicidad y de su destino, por tener idéntica finalidad, que del empleo de rasgos originales propios de la actora, apareciendo en toda la documentación un nombre de empresa y un logotipo claramente distintos a los de la actora.

Finalmente, de la propia investigación de detectives aportada por la actora, resulta que el Sr. Joaquín siempre informó a los clientes de que había creado una nueva empresa y de que se había ido de MEPSITEC, ofreciendo los servicios de la nueva empresa a precios más baratos, lo que fue aceptado por unos clientes y por otros no, sin que de ninguno de los testimonios pueda deducirse la existencia de una conducta tendente a crear confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones que se ofrecían.

Cuarto.- Como esta es la única conducta desleal que estima la sentencia, recurrida sólo por los demandados, su no apreciación debe conducir a la íntegra desestimación de la demanda, lo que, conforme a la regla del vencimiento que en materia de costas establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conlleva que se impongan a la actora las costas procesales de la primera instancia.

Quinto.- Debe estimarse el recurso interpuesto, con revocación de la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando los recursos interpuestos por el Procurador Don José Tristán Jiménez, en nombre y representación de Don Joaquín y de EUROMEDICAL ASISTENCIA, S.L. y EUROMEDICAL PERITOS, S.L., contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pedro Martín Arlandis, en nombre y representación de MEPSITEC, S.L. contra los apelantes, debemos absolver y absolvemos también a los mismos de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo a la actora las costas procesales correspondientes a la primera instancia, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, previo depósito de la cantidad legalmente establecida.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.