Sentencia Civil Nº 278/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 302/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 278/2010

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco (Ponente)

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de junio de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº. 95/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Joaquín Cañibano Martín bajo la dirección del Letrado D. Gerardo Pérez Sánchez en nombre y representación de la entidad Insa Laguna, S. L , contra la entidad Empresa Municipal de Aguas, S. A, representado por la Procuradora Dª- Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección del Letrado D. Domingo Larraz Mora ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Del Pilar Muriel Fernández Pacheco Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador don Joaquín Canibaño en nombre y representación de la entidad "Insa Laguna, SL" contra la entidad Empresa Municipal de Aguas, SA, representada por la Procuradora doña Elena Rodríguez de Azero, a la que absuelvo de todas las peticiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora..". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª .Macarena González Delgado ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Joaquín Cañibano Martín, bajo la dirección del Letrado D. Gerardo Pérez Sánchez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección del Letrado D. Domingo Larraz Mora ; señalándose para votación y fallo el día veintiuno de junio del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamada por medio de la demanda, interpuesta por Insa Laguna S.L. frente a Enmasa, la cantidad de 34.977,47 €, en concepto de coste de primera instalación del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento de las calles de la urbanización de la UA 5.1 Cuesta de Piedra, por el Juzgado se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, no apreciando el enriquecimiento injusto alegado por la parte actora y, tras examinar la legislación aplicable al caso, apreciar que la demandada carece de legitimación pasiva, por entender que al acción debió dirigirse contra el propietario del terreno.

SEGUNDO.- La actora interpone recurso de apelación, planteando en primer termino como cuestión procesal que la sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, pero, como pone de manifiesto la parte demandada en el escrito de oposición al recurso, no solicita la nulidad de actuaciones, sino la revocación de la sentencia en lo referente al litisconsorcio pasivo.

Alega la parte apelante, en este motivo de recurso, que la argumentación de la sentencia de que la reclamación no se ha dirigido contra el propietario, sino contra la entidad prestataria de un servicio público, implica aceptar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que formuló la demandada en la contestación a la demanda y fue rechazada en la Audiencia Previa, de donde concluye que la sentencia acoge un argumento rechazado meses antes y que esta contradicción le ha generado indefensión y vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para la resolución del presente motivo de recurso debe partirse de la doctrina del Tribunal Supremo relativa al litisconsorcio, recogida, entre otras en la sentencia de 30 de junio de 2008, nº 619/2008 que dice: .." Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de creación jurisprudencial, actualmente tratada por el legislador en el art. 12 de la LEC 1/2000 , tiene por objeto evitar que la sentencia pueda afectar de un modo directo y perjudicial, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a quienes no hayan sido parte en el proceso, ni, por tanto, hayan tenido posibilidad de defenderse en el mismo, de tal modo que procederá la excepción planteada cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda, en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial de sujeto o sujetos demandados sobre aquélla, afectando a la utilidad del proceso. La sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2006 se estableció la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario cuando se arguyó que, para que esta figura procesal exista, "resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 junio 1967 , 6 diciembre 197 , 24 noviembre 1998 , 28 diciembre 1999 y 20 diciembre 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( sentencias de 4 junio y 30 septiembre 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( sentencias de 2 abril y 18 junio 2003 , y 22 abril 2005 ).

La parte hoy apelante se opuso a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que es el propietario de las infraestructuras para el servicio de suministro de agua, es ajeno a la reclamación formulada en la presente demanda, que se dirige a quien gestiona el servicio de suministro de agua.

La sentencia no aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, como sostiene la parte apelante, pues no razona que exista la más minima relación sustantiva o procesal entre el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y Enmasa, en relación con la reclamación formulada en la demanda, sino que estima que el único legitimado pasivamente frente a la reclamación formulada por la parte actora sería el Ayuntamiento y, en consecuencia, desestima la demanda por falta de legitimación pasiva de la demandada, al no venir obligada al pago de la cantidad reclamada por carecer de fundamento jurídico dicha reclamación, de suerte que no se da contradicción alguna entre la desestimación del litisconrsorcio en la audiencia previa y la desestimación de la demanda en el fondo por falta de legitimación pasiva "ad causam", no habiendo vulnerado dicha sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva, ni podido causar indefensión por este motivo a la actora.

TERCERO.- En cuanto al fondo, funda el recurso en dos tipos de argumentos, basados en la normativa y en la jurisprudencia que pasamos a examinar y por ultimo en la doctrina del enriquecimiento injusto.

Cita como normas en que fundar su reclamación el artículo 99 del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo . El artículo 39.4 del Decreto 183/2004 de 21 de diciembre . El artículo 122.1 apartado a) del Texto Refundido de l Ley del Suelo de 1976 , los artículos 155 y 160.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 , así como el Real Decreto 3288/1.978 por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística, deduciendo de dichas normas, que es una constante en la legislación, tanto estatal como autonómica, que los gastos de urbanización causados por la instalación de la red de abastecimiento de agua, pueden ser reintegrados a los urbanizadores por las empresas concesionarias, mediante la correspondiente solicitud.

Examinada la normativa anteriormente citada, resulta que ninguna de dichas normas menciona al urbanizador, como afirma la parte apelante, sino que establecen que son los "propietarios" los que han de asumir los costes de la urbanización y ellos pueden repercutir contra las entidades o empresas concesionarias o suministradoras.

La hoy apelante, en el escrito de demanda no fundamenta jurídicamente ni la legitimación activa, ni la pasiva, tampoco acredita su legitimación activa, esto es su cualidad de propietaria para repercutir los costes, pues en los hechos segundo y tercero de la demanda, se limita a manifestar que se ha solicitado el cambio de titularidad de la licencia del Proyecto de Urbanización de la UA 5.1, Cuesta Piedra 1., pero ni se afirma, ni se acredita documentalmente que dicho cambio haya sido aceptado, tampoco acredita haber ejecutado las instalaciones cuyo importe reclama, pues la certificación, que como documento numero 8 se aporta a la demanda, solo certifica el importe de las partidas, pero no quien las ha realizado, careciendo en consecuencia de legitimación activa para reclamar a la demandada el importe de una red de abastecimiento que no acreditada haber realizado, pero incluso aceptando la cualidad de urbanizador que se arroga, así como que ha ejecutado a su costa la red de abastecimiento y de aguas negras, que no ha sido negado por la demandada, tampoco podría prosperar la demanda, por los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, pues solo estaría legitimada para reclamar al propietario, quien a su vez si podría repercutir conforme a la normativa citada.

En cuanto a la jurisprudencia en que funda su recurso, se limita a la cita de dos sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que no constituyen jurisprudencia en el orden civil en el que nos encontramos, resultando además de la lectura de dichas sentencias, que en ambas, una de las partes es una administración, un Ayuntamiento en la sentencia de 16 de febrero de 2002 y la Junta de Extremadura en la sentencia de 16 de diciembre de 1997 .

Por último, en cuanto a la doctrina del enriquecimiento injusto ningún elemento o requisito de los exigidos jurisprudencialmente concurre, cuando la actora realiza un conjunto de obras, entre las que está incluida la que es objeto de litis, en virtud de una licencia administrativa, regulándose por dicha normativa todo lo concerniente a los costes o gastos del proyecto de urbanización.

CUARTO.- En materia de costas han de imponerse al apelante las del recurso en aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Joaquín Cañibano Martín, actuando en nombre y representación de Insa Laguna S.L. contra la sentencia dictada por Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos núm. 95/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-