Sentencia Civil Nº 278/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 208/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00278/2010

R.208/10

SENTENCIA NUMERO DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D.Juan I. Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz

En Zaragoza a nueve de junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número cuatro de Zaragoza, en autos de Ordinario seguidos con el número 673/09 de que dimana el presente rollo de apelación numero 208/10 en el que han sido partes, apelante, el demandado C.P. EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 , NUM000 y C/ DIRECCION001 , NUM001 DE ZARAGOZA, representados por Procurador D. Luis Javier Celma Benages y como apelada la COMPAÑÍA URBANIZADORA NORTE ZARAGOZA, S.L. representada por el Procuradora D. Fernando Alfaro Gracia y siendo Ponente el Magistrado DON Juan I. Medrano Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Alfaro Gracia en representación de Compañía Urbanizadora Norte Zaragoza, S.L, contra C.P. EDIFICIO000 , en DIRECCION000 NUM000 y c/ DIRECCION001 , NUM001 , Zaragoza debo condenar y condeno a la demandada a que realice las obras de reparación del inmueble y caso de no realizarlas en el plazo que se indique, podrán ejecutarse a su costa. Con expresa imposición a la demandada del pago de las costas. Y estimando la reconvención planteada por la demandada, debo condenar y condeno a la actora reconvenida a que abone a la actora la cantidad de 37.199,65, intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por C.P. EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 , NUM000 y C/ DIRECCION001 , NUM001 de Zaragoza se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 4 de mayo de 2010, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 8 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil demandante, comunera en la comunidad de propietarios demandada, interpuso contra esta última una acción en base al art. 10 LPH tendente a que se realizaran las obras necesarias para la conservación del edificio y en particular las adecuadas para resolver la patología detectada, a saber fisuras en las terrazas, patología constructiva que generó un específico siniestro el 5 de marzo de 2008, desprendimiento de determinadas fachadas de algunas terrazas, lo que originó actuación administrativa que requirió a la comunidad para proceder a la sujeción generalizada de los antepechos de los balcones de fábrica de ladrillo así como que se realizara un estudio pormenorizado y valorado del estado de todos los antepechos de los balcones del inmueble pormenorizado de fábrica de ladrillo para, ya en fin, reparar la fachada de forma consecuente al resultado de ese informe (f.72).

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estimará la demanda en atención al carácter imperativo del art. 10 LPH , y si bien entiende que la comunidad no se ha quedado pasiva pues ha acometido obras de protección, ha requerido los servicios de profesionales competentes, letrado y arquitectos, ha encargado estudios para averiguar el origen de la patología constructiva, y ha ejercitado acciones judiciales contra los que considera responsables de esas patologías, también lo es que "ello no impide que, al mismo tiempo, tenga la obligación legal de acometer las obras de reparación", destacándose que la acción judicial ejercitada lo es sólo resarcitoria, dineraria, por lo que, concluye, no es justificable una espera para afrontar la reparación material.

Y frente a este pronunciamiento de signo estimatorio de la demanda se alzará la comunidad demandada para impugnar las argumentaciones de la sentencia.

En los términos que ahora se dirán el recurso debe ser acogido.

Es verdad que la jurisprudencia ha advertido que la obligación de sostener y reparar los elementos comunes, aparte de no limitarse a su mera conservación, es independiente de las acciones que pudieran corresponder respecto a los agentes que intervinieron en el proceso constructivo y que pudieran ser responsables de las patologías que presente el edificio y que exijan la realización de las obras (sent. de 3 de enero de 2007).

TERCERO.- Pero aquí se producen dos importantes peculiaridades. La primera es que, antes que el comunero instara su acción judicial, la comunidad ya había interpuesto demanda con fundamento en el art. 1591 C.Civil al considerar que las patologías constituían ruina, acción entablada, entre otros, contra el comunero demandante, al que consideraban promotor, condición que, al menos en la primera instancia, y sin perjuicio de lo que, en su caso, pueda resolverse en apelación, ha sido estimada, considerado el mismo responsable de ese vicio constructivo.

Y estas circunstancias son esenciales para el acogimiento del recurso.

Porque no se acierta a comprender qué otras actuaciones podía haber adoptado la comunidad para resolver la patología constructiva. Necesariamente, como le indicó el requerimiento municipal, hay que realizar estudios técnicos, cuyos resultados no siempre terminan esclareciendo ni la patología ni la forma de afrontar las reparaciones. A la comunidad le asiste el derecho, ex-art. 1591 C.Civil , para exigir judicialmente la reparación de las patologías constructivas y ello conforme al criterio de individualización de responsabilidades, con equiparación, bajo la vigencia del art. 1591 C.Civil de la figura del promotor a la del constructor. La Sala considera que con el ejercicio de esas acciones se está dando, obras urgentes para evitar daños aparte (aún con relación a estos la jurisprudencia ha considerado responsables a los agentes responsables del proceso constructivo: sentencia de 5 de febrero de 2004 ), se está dando se repite adecuada satisfacción al deber de conservación que le impone el art. 10 LPH a la comunidad. Cierto que la demanda contiene una reclamación dineraria, circunstancia que en la sentencia de instancia parece haber pesado para restar valor a la acción judicial ejercitada.

A este propósito es de advertir que aunque la opinión doctrinal mayoritaria excluye la posibilidad de ejercitar esa pretensión al cobijo del art. 1591 C.Civil la jurisprudencia tiene una línea que la viene admitiendo. Hay razones de peso para defender esa postura, no ya la simplificación de la ejecución, de condena de hacer -que puede al final terminar convirtiéndose en dineraria- al puro procedimiento de apremio en la condena dineraria, sino en la pérdida de confianza que supone dejar el arreglo en manos de quien ya incumplió y con quien ha mediado un proceso contencioso. Y aunque las obligaciones y derechos son independientes, fuera de lo que se pueda reputar de muy urgente, hay otras razones que abundan en la conveniencia de espera al resultado del proceso, pues si se arregla antes de accionar judicialmente se puede perjudicar seriamente la prueba, armándose así la defensa de los agentes intervinientes en el proceso constructivo.

En definitiva que la Sala considera que aunque se haya ejercitado una acción resarcitoria, dineraria, la finalidad es la misma que en la condena de hacer, esto es obtener la tutela que otorga el art. 1591 C.Civil y el resultado final de reparar las deficiencias que presenta la construcción, con lo que, en definitiva, la actuación de la comunidad estaba dando satisfacción a su deber de mantener el edificio que le resulta del art. 10 LPH . Sólo si se obtiene ese resarcimiento dinerario y la comunidad no lo destinara al arreglo de las patologías nacería una acción a favor del comunero.

No hay la litispendencia que defiende la recurrente, pero el comunero y potencial promotor, no tiene en esta situación acción para lograr lo que la comunidad está pretendiendo. Razones que deben llevar a estimar el recurso.

CUARTO.- Que al desestimarse la demanda procede imponer las costas causadas a la parte demandante (art. 394 Lec .), sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en ésta alzada.

Vistas las disposiciones legales de pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesta por la comunidad de propietarios " EDIFICIO000 ", C/ DIRECCION000 NUM000 y C/ DIRECCION001 NUM001 de esta ciudad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario núm. 673/2009, y con revocación de la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta contra la recurrente por la mercantil "Compañía Urbanizadora Norte Zaragoza, S.L", a la que condenamos al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal ante la Sala Primera del T.S. a interponer en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.