Sentencia Civil Nº 278/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 303/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00278/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000303 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

En OVIEDO, a veintinueve de Junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 728/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 303/11 , entre partes, como apelante y demandado BANCO DE SABADELL, S.A., representado por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección del Letrado Don Cristian Bassas Serra, y como apelada y demandante TERRENOS E INVERSIONES AGRÍCOLAS, S.A. (T.E.I.N.S.A.) , representada por la Procuradora Doña Paz Richard Milla y bajo la dirección del Letrado Don David Mayo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Richard, actuando en nombre y representación de D. Pedro Enrique , representante legal de la entidad Terrenos e Inversiones Agrícolas S.A., contra la entidad Banco Sabadell Herrero, S.A., representada por la Procuradora Sra. García Bernardo, debo declarar y declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 15 de abril de 2.008 suscrito entre las partes, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz de esas operaciones, con intereses legales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco de Sabadell, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, Terrenos e Inversiones Agrícolas, S.A. (T.E.I.N.S.A.), suscribió el 15 de abril de 2.008 con el Banco de Sabadell, S.A., dentro de un contrato marco de operaciones financieras, un contrato de permuta de intereses sobre un nominal nocional de 3 millones de euros y duración de tres años, siendo la fecha de inicio el 30 de junio de 2.008 y la fecha de vencimiento el 30 de junio de 2.011. Pues bien, solicita la actora la nulidad del referido contrato por concurrir un error en el consentimiento, habiendo infringido la entidad bancaria el deber de lealtad y fidelidad al cliente, no proporcionándole adecuada y suficiente información con respecto a los llamados contratos de operación financiera suscritos, faltando claridad en su clausulado al utilizar términos inadecuados, careciendo el cliente de información suficiente, adecuada, precisa y clara. Como consecuencia de dicha nulidad se acuerde que las liquidaciones económicas practicadas hasta la fecha deben devolverse recíprocamente, resultando a la fecha de la demanda un saldo a favor del banco por importe de 129.915,49 €, suma en la que se fija la cuantía de la demanda, como así se consigna al fol. 17 de la misma y en el auto del Juzgado de fecha 1 de octubre de 2.010 obrante al fol. 361.

Alega la actora que acudió a la entidad demandada para solicitar un préstamo al promotor para una obra que se empezaba a desarrollar en Cabañaquinta -Aller-, préstamo que se calculaba en un importe de 3.800.000 €. Pues bien, durante la tramitación de este préstamo, que ulteriormente sería denegado por la entidad bancaria, ésta ofreció a la actora, concretamente a un representante de la sociedad el Sr. Pedro Enrique , la posibilidad de contratar un seguro de cobertura del tipo de interés del euribor y referido al préstamo solicitado, aconsejándole que se efectuara la operación sobre un importe nocional de 3 millones de euros, cantidad que según el demandante era la que iba a ser concedida en préstamo, de modo que la sociedad se planteó esta operación vinculada al préstamo, firmando el Sr. Pedro Enrique el contrato cuya nulidad se pretende, siendo posteriormente denegado el préstamo solicitado, ofreciendo la entidad bancaria otras formas de financiación que fueron desechadas por la actora, quien acudió a otra entidad bancaria. Sostiene la actora que la información que se le proporcionó para la firma de la permuta de tipos de interés consistió en una simulación de la evolución del euribor, que la actora vinculaba al préstamo. La simulación se hizo no sobre la cantidad sobre la que se firmó el contrato sino sobre un nominal de 60.000 €, consistiendo la explicación en el documento que obra como núm. 1 en el proceso, y en el que figura el supuesto de que el euribor a tres meses sea igual superior o inferior al 4,22%, consignándose que el producto es para aquellos clientes que deseen una protección frente a posibles alzas de los tipos de interés en los próximos años, dado que con este producto pagará un tipo fijo escalonado a cambio de recibir del banco un tipo variable. Señala la entidad actora que al serle denegado el préstamo promotor la sociedad actora consideró que lo que ella estimaba un seguro sin coste vinculado a aquél quedaba sin efecto; tras esto la sociedad actora recibió, con fecha valor 30 de septiembre de 2.008 y 31 de diciembre de 2.008, dos abonos en la cuenta, cada uno por importe de 1.150 €, cuyo origen se desconocía, lo que motivó que el contable de la sociedad se desplazara a la oficina principal del Banco Herrero de Oviedo para que le explicaran ese asiento. Posteriormente las liquidaciones fueron negativas para el cliente con el saldo que se reclama en este proceso, aclarando responsables de la entidad bancaria nueve meses después de la firma del contrato que el producto que habían adquirido no es ningún seguro ni estaba vinculado a ningún préstamo ni tenía vinculación con la cuenta corriente de crédito que tenía la sociedad en aquel momento con el banco, explicándole en ese momento que se trata de un producto financiero puramente especulativo, haciéndole propuestas al Sr. Pedro Enrique para resolver la situación, proponiéndole un nuevo contrato financiero, a lo que aquél no se avino. Sostiene la actora que tras esto hubo varias reuniones, no habiendo llegado a ningún acuerdo y promoviéndose este proceso y mantiene que ni cuándo se le hizo la oferta ni en la firma del contrato se le dio información sobre los riesgos que se derivaban de la firma del mismo, subrayando la actora que el nominal de la operación ya expuesto no había sido fijado previo examen de la situación financiera del cliente a fin de que el producto contratado fuera adecuado al mismo, reiterándose la vinculación de ese contrato marco con la obtención del préstamo, siendo el producto adquirido ofrecido desde un principio por el banco desconociendo su representante o apoderado las características del producto que, reitera, no le fueron explicadas, estando la actora en la creencia de que ese producto le iba a proteger de la subida eventual de los tipos de interés que le podían perjudicar por tener préstamos al promotor de interés variable. En suma, la firma del contrato se debió exclusivamente a un error por la creencia del representante de la actora, basada en información ofrecida por el banco, de la rentabilidad que se podía obtener, estimando que nos hallamos ante un error en el consentimiento que anula el contrato.

El demandado se opuso negando la existencia del error y afirmando que la información precontractual proporcionada a la demandante fue precisa y suficiente, no concurriendo error alguno y menos de carácter excusable.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda toda vez que estimó que la explicación acreditada como dada al representante de la actora es la que aparece en el documento núm. 1, señalando la juzgadora que de su contenido no consta que se presentaran concretos ejemplos de liquidaciones, especialmente aquéllos que pudieran darse de carácter negativo para el cliente, estimó conculcado el deber de información que correspondía a la entidad bancaria y, tras examinar el contenido del contrato denominado: contrato marco de operaciones financieras, argumentó que no se recoge una referencia concreta al conjunto de riesgos asumidos para el caso concreto y de su aumento o disminución según la evolución de los tipos de interés, teniendo en cuenta que en el momento de la firma del contrato que nos ocupa empezaba a vislumbrarse por datos económicos de carácter general una posible variación en la evolución de los tipos de interés que debiera haber llevado al banco a no hacer la oferta del producto de la forma en que lo hizo o en todo caso haberla efectuado con una especial precaución y minuciosidad en la información; asimismo, y ante las alegaciones de la parte demandada sobre supuestos conocimientos financieros del Sr. Pedro Enrique , se consigna que éste es un ingeniero y no un economista y que aún cuando sea consejero de la Unión Financiera Asturiana, tal como explicó el Director General de la misma, el objeto social de esta entidad es la prestación de préstamos para bienes de consumo duradero, préstamos personales, tarjetas de crédito, pero no cotiza en bolsa ni en mercados secundarios ni comercializa productos complejos o derivados financieros, y concluyó estimando que concurrían los presupuestos exigidos para la estimación del error como vicio del consentimiento que anula el contrato. Frente a la sentencia primera instancia interpuso la entidad bancaria recurso de apelación.

SEGUNDO.- El tema planteado en este recurso ha sido examinado por esta Sala en varias ocasiones, entre ellas, y siendo parte la misma entidad que hoy es apelante, en la sentencia de 20 de abril de 2.011 , en la que se declaró: "Ya ha tenido este tribunal ocasión de afrontar tanto el peculiar tipo de negocio de que se trata en el litigio como de la problemática que suscita respecto del consentimiento prestado por el cliente bancario, haciendo especial énfasis en la fase precontractual y los deberes de información de la entidad bancaria frente a su cliente, viniendo al caso reproducir nuestras consideraciones al respecto dadas en la sentencia de 23-7-2.010 por su similitud con el caso de autos y porque, a lo largo de su desarrollo, se hace tratamiento y, por tanto, quedan contestados, cuantos argumentos defensivos de su recurso desarrolla el apelante.

La dicha resolución dice así: "La sentencia de esta Sala de 27-1-2010, recaída en el Rollo nº 508/09 , contempla y resuelve un supuesto sino idéntico, en esencia, el mismo.

También allí se trataba del supuesto de una entidad bancaria que toma la iniciativa dirigiéndose a uno de su sus clientes ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consistía en una permuta de intereses.

También allí, como aquí, el cliente fue informado de la mecánica del "producto" y el resultado también fue negativo para los intereses del cliente bancario, denunciando la eficacia del contrato por error en el consentimiento que atribuyó a la defectuosa e insuficiente información precontractual prestada por la entidad bancaria sobre el riesgo real de la operación y, en lo que interesa y al margen de las obvias pero intranscendentes diferencias fácticas entre uno y otro supuesto, la dicha resolución dice así: "Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

... Dicho todo lo cual, queda el debate centrado en la pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información ... El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V . incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras art. 2 L.M.C .).

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el art.79 de la L.M.V ., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (art.5.3 ).

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual (art. 7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis de la L.M.V .

Sobre esto y para mejor entender lo dicho deben de hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre dos interesados, normalmente grandes empresas, que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato swap que eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el Banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas pero en la actualidad los Bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que la relacionada normativa del Mercado de Valores se haya sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1-2003 ).

Como es que lo pretendido es la declaración de nulidad del negocio por error en el consentimiento por falta de la necesaria información, que el legal representante de la actora, al declarar, acusó el error ante el desarrollo negativo para sus intereses del contrato litigioso y que eso mismo pone en evidencia el adverso en el sentido de que al evocado error sólo lo hace aflorar la parte ante ese resultado así como que, ya se ha dicho, tiene el contrato suscrito un considerable matiz aleatorio y hasta, pudiera decirse, especulativo que, antes de entrar al análisis del caso, debe abordarse este aspecto del contrato en orden a la causa del mismo y el error alegado y es que la consideración objetiva de la causa de los contratos ha llevado a rechazar su identificación con los motivos o previsiones de cada parte al contratar (SES 27-5-1982 RA 2605, 29-11-89 ra 7921, 4-12-97 ra 8727 y 1-4-98 RA 1512) como también con el buen fin de la operación o lucro inicialmente proyectado y menos aún cuando la operación pueda calificarse de especulativa ( STS 5-12-2006 RA 230/2007) ni por tanto, tampoco, en fin, pudiera alegarse error por frustración de las previsión o combinaciones negociales respecto de hechos ocurridos durante la fase de consumación del contrato (sts 17-10- 1989 RA 6930).

Ahora bien, también ha matizado la doctrina jurisprudencial que los motivos integran la causa del contrato cuando son causalizados, es decir, cuando son asumidos por ambas partes ( STS 21-3-2003 RA 2762); que "para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato- y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración-, que no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado; bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente con los móviles o motivos internos de cada interesado- es conocida esa diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman parte de aquélla a manera de motivo esencial impulsivo o determinante"; mas, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial la conjunción entre ambos es posible sobre todo si al ser lícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan el hallazgo de aquel designio de razonabilidad" ( STS 29-11-1989 RA 7921).

...El elemento aleatorio que pueda apreciarse en este tipo de contratos no debe, a nuestro juicio, oponerse como óbice a la apreciación del posible error como tampoco que su denuncia se produzca consumado el contrato pues es que la propia Ley fija el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad por error desde la consumación del contrato (art. 1.301 CC )de acuerdo con su naturaleza propiamente resolutoria (Art. 1.303 CC ) y sobre que con tal proceder incide el actor y recurrente en infracción en el principio de actos propios, tal argumento debe de entenderse como alegación de la convalidación del negocio, en forma tácita, por actos del que tuviere derecho a ejercitar la acción de nulidad que impliquen necesariamente la voluntad de renunciarla (art. 1.311 CC ) pues por algún sector doctrinal se ha identificado la manifestación tácita de renuncia como una del genérico principio que proscribe ir contra los propios actos.

Sin embargo, no se aprecia, a juicio de la Sala, la concurrencia de tal acto inequívoco y así es que, si entre los muchos posibles a los que se dota de tal carácter esta el cumplimiento voluntario de la prestación o el aprovechamiento de los efectos del negocio por quien pudiera ejercer la acción de nulidad, no se ha producido en el caso ni lo uno ni lo otro al tratarse de liquidaciones practicadas en la cuenta asociada a los contratos litigiosos con resultado negativo para el recurrente.

Todo lo cual dicho, es el momento de decidir sobre la concurrencia o no del error y la respuesta debe de ser positiva.

A la fuerza ha de reiterarse; el cliente del Banco es una entidad dedicada a la hostelería que buscaba con la contratación de las permutas de intereses protegerse frente a las fluctuaciones del mercado; el Banco tomó la iniciativa de la cancelación del contrato vigente y su sustitución por otros con distintas condiciones que él elaboró y decidió presentándolo a la firma del cliente asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente (si nos atenemos a como el director de la sucursal explicó la razón de tomar la iniciativa de la revisión del contrato vigente) lo que lleva a volver la vista hacia los descritos deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él a la par que colocaba al Banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de la estructura que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad del cambio.

De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos" (letra b).

...Se dan así y, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26-6-2000 (RA 9177): "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 [RJ 1994, 1469 ], y 11 mayo 1998 [RJ 1998, 3711]). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 enero 1982 [RJ 1982, 179 ] y 28 septiembre 1996 [RJ 1996, 6820]).".

...Lo dicho bastaría para desestimar el recurso y lo acertado de la consideraciones de la sentencia recurrida, coincidentes en sustancia con las de la resolución de esta Sala y que, por tanto, hacemos propias, pero bueno será que al abrigo de la queja retórica del recurrente sobre hasta dónde debe de llegar su deber de información y su referencia a los test o exámenes de conveniencia dispuestos por la Ley que abundemos en otras consideraciones, siempre vinculadas a lo que nos ocupa, esto es, el deber de información y diligencia que compete a la entidad bancaria oferente del contrato de permuta.

Y lo primero es puntualizar que el hecho de que el dicho contrato se haya suscrito dentro de otro (el contrato marco de operaciones financieras C.M.O.F.) no cambia nada las cosas, pues dicho contrato marco no es sino un modelo de contratación creado por las entidades bancarias, autorizado por el art. 47 RD 216/2008, de 15 de febrero , para reducción del riesgo que, de acuerdo con la propia descripción de su redactor (la Asociación Española de Banca y de Cajas de Ahorro), se caracteriza por ser un acuerdo para compensación única de todas las operaciones suscritas con el cliente en caso de vencimiento anticipado, resultando un saldo único que abarca todas las operaciones y que se calcula conforme a sus pactos.

Y lo siguiente es enfatizar, de nuevo, la preocupación de la normativa sectorial por la protección del cliente inversor que se refleja en las normas de conducta que recoge la L.M.V . y que tiene relación con los alegatos relativos a la calificación del producto y del cliente, la intervención del recurrente como asesor o mero ejecutor y la renuncia de los demandados a los test de idoneidad o a sus resultados; y así tenemos que el art. 78 bis de la L.M.V. distingue dos clases de clientes, prestándoles distinta protección: de un lado, el cliente profesional, de otro el minorista, y dentro del primer grupo se comprenden tanto los que se entiende lo son por naturaleza o carácter como el que lo solicite así renunciando a su condición de minorista, pero aún en este caso dicha renuncia no libera al prestatario del servicio de inversión sino que queda condicionada su eficacia y validez a que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con el servicio solicitado asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones y comprende sus riesgos, sujetándose esa evaluación a la concurrencia de factores tan significativos como rigurosos como son que el cliente haya realizado operaciones de volumen relevante en el mercado de valores; que el valor efectivo o depositado sea superior a 500.000 € o que ocupe o haya ocupado, al menos durante un año, un cargo en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

De otro lado, siguiendo con el tratamiento del cliente minorista, el art. 79 bis L.M.V . dispone que cuando se preste servicio de asesoramiento la entidad habrá de preocuparse de obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga y si lo que presta es un servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes queda liberada de seguir el antecitado proceder siempre que, entre otras condiciones, (ordinal 8), no se trate de un producto complejo.

Pues bien, como es que en las cartas de confirmación del contrato de permuta (es decir, los tres contratos litigiosos) se deja constancia del carácter minorista del cliente y de la calificación de producto como complejo, no habiéndose practicado el test de conveniencia ni idoneidad ni al Señor Alvaro ni a la entidad mercantil actora, haciéndose constar en el caso de esta última que el servicio prestado es sólo de ejecución cuando eso no es así, ni se compadece con la realidad que no es otra que fue la recurrente quien se entrevistó con la mercantil para exponerle y asesorarle sobre la conveniencia del producto, inclinando, de esta manera, su voluntad hacia la contratación y aunque, efectivamente, los actores tanto suscribieron manifestaciones de voluntad obviando su perfil de inidoneidad frente al riesgo del producto (el Señor Ceferino ) como al test de conveniencia (los otros dos demandantes) diciendo actuar por iniciativa propia en la contratación, no se puede ignorar la nula eficacia exoneradora de tales declaraciones si se pondera que lo debatido y declarado es el error en el consentimiento prestado por los accionantes y que dichas declaraciones se producen después de informados sobre el producto bancario, es decir, ya formada su voluntad en razón a la información recibida y cuya insuficiencia sustenta la declaración de error.

Y, continuando con el análisis de las cartas de confirmación, su calificación por el recurrente como operación compleja no podrá ser que se atribuya a su operativa o mecánica, pues resulta ésta simple y asequible para cualquiera recordando a las cuentas mercantiles, sino que habrá de ubicarse esa complejidad en el propio riesgo del contrato cuya evolución, obviamente, requiere de unos contactos previos con el mercado financiero o de unos conocimientos sobre su comportamiento (en lo que pudiera afectar al juego de la mecánica de la permuta de intereses) que, efectivamente, permitan decidir sobre su contratación con suficiente conocimiento de causa, conocimiento que, por el contrario, sí ha de presumirse en la entidad bancaria en cuanto que oferente del "producto" y que, como explicó el testigo Señor Faustino , empleado de la entidad recurrente, ésta no asume directamente el riesgo de la permuta, sino que tiene y encuentra dentro del mercado de derivados y opciones otro contratante que lo hace al suscribir con él un contrato espejo y de donde resulta una evidente posición asimétrica entre el cliente bancario y la entidad bancaria en cuanto al conocimiento más adecuado del alcance y significado del riesgo insito en la operación de permuta, que no puede entenderse suficientemente satisfecho por la segunda mediante la sola explicación de la mecánica del "producto", cuanto más si se pondera que se publicita o presenta frente al cliente como "una cobertura" frente a la subida de los tipos de interés.

Y sobre que los actores sólo cuestionan la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos son negativos para ellos ello es lógico, porque sólo entonces pueden alcanzar a percibir su error, disponiendo, además, en el art. 1.301 del CC que la acción de nulidad durará cuatro años que, en caso de error, se computará desde la consumación del contrato.

En suma, se desestima el recurso.".

Concretado así el criterio del Tribunal sobre el supuesto litigioso de autos, resta tan sólo desarrollar una breve argumentación respecto de extremos del recurso a los que no alcanzan las anteriores consideraciones, así como añadir nuevas apreciaciones que el caso sugiere, reforzando aún más la convicción del Tribunal sobre la concurrencia del error .

En cuanto a lo primero, obviamente, nos referimos al alegato del recurrente de incongruencia e infracción de su derecho a la tutela efectiva. Lo funda la parte en que el Fundamento 1.1º comienza exponiendo que la actora suscribió el contrato en la creencia equivocada de que estaba firmando un "seguro" y que en la demanda para nada se hace referencia a un contrato de seguro.

No hay tal incongruencia. El recurrente saca de contexto las consideraciones del Tribunal de la instancia, que se refiere a ese tipo de contrato recogiendo las declaraciones de la testigo Sra. Purificacion , apoderada de la recurrida y suscriptora del contrato (F.J. 2), y usando del término en forma laxa y no rigurosa y técnica.

Antes al contrario, el escrito de demanda comienza exponiendo como la iniciativa de la suscripción del contrato la tuvo la entidad recurrente y como ésta lo presentó al contratante como un medio de protegerle frente a la tendencia alcista de la fluctuación del tipo de interés, analizando, acto seguido, el folleto explicativo del producto entregado a la parte recurrida, en el que con reiteración se hace referencia a su finalidad de cobertura, de forma que lo que, al fin, quiere poner en evidencia la dicha demanda es que, en la fase precontractual, el contrato fue presentado como un instrumento de cobertura de los costes financieros sin explicar debida y suficientemente los riesgos aparejados a una evolución del mercado hacia un tipo bajista con resultado gravoso para el cliente bancario.

Dicho de otro modo, la sentencia recurrida, al contrario de cómo dice el recurrente, es plenamente congruente con el debate en la forma en que fue planteado por el actor en su escrito rector y correctamente tuvo en cuenta las circunstancias fácticas y personales efectivamente concurrentes en la fase precontractual y que la prueba dio a conocer para declarar la nulidad del negocio.

Al hilo de lo dicho, sobre la forma de presentación del producto bancario y las precisiones necesitadas de añadir al caso concreto, el ejemplar informativo entregado al accionante en la fase precontractual enfatiza la función de "cobertura" del producto y de esta manera atrae la atención del cliente bancario. Este término es asiduamente utilizado en el folleto explicativo que, sin embargo, tiene como presente un mercado con un interés variable al alza, pero no, por el contrario, desarrolla suficientemente los riesgos asociados a un mercado bajista.

Porque, veamos, efectivamente, al pactarse a cargo del cliente un interés fijo de crecimiento de más de 4 puntos porcentuales, en todo caso, con una barrera desactivante (un tipo superior), supuesto en el cual el cliente satisfaría el interés del euribor con bonificación, el cliente resulta amparado por el producto en el supuesto de un mercado alcista, pero en absoluto ocurre lo mismo si el mercado es bajista, pues en tal caso no se prevé una barrera igualmente desactivante para el interés fijo.

Aún así, defendió el recurrente que en este segundo supuesto, de un mercado bajista, los efectos negativos se verían compensados con los positivos que resultarían de la contratación financiera preexistente al producto y que éste estaba llamado a cubrir, pues para que esto fuese cierto y así habría de irse más allá de la referida alegación genérica y descender a un estudio concreto de los costes financieros del cliente que, precisamente, demostrase la conveniencia del producto.

Y lo uno lleva a lo otro, porque si es que se oferta el producto como idóneo para la cobertura de los costes financieros lo cabal es un estudio de éstos por el ofertante y la adecuación del producto conforme a tales concretas condicionantes.

Dicho de otro modo, en este caso como en otros observamos que en la fase precontractual se oferta el producto como un medio de regularización y control de los costes financieros, pero lo cierto es que el estudio de conveniencia no se demuestra llegó a alcanzar tan capital aspecto, de forma que la información precontractual sobre la verdadera utilidad del producto para el cliente se aleja de la realidad atinente al mismo, propiciando el error del contratante.

Como se recoge en la resolución recurrida, el deber del recurrente alcanza, al ofertar el producto a evaluar con criterio objetivo y serio, la acomodación real del mismo a los objetivos del inversor y esto, obviamente, pasa por un conocimiento de sus costes financieros si es que ésos son los que se informa va a controlar el producto.".

Pues bien, al presente caso es de plena aplicación lo expuesto en líneas precedentes; nos encontramos con un supuesto en el que se ha acreditado que fue el Banco quien ofertó el producto a la actora a través del Sr. Pedro Enrique , representante de la misma, siendo calificado el producto por la misma entidad bancaria como complejo y el cliente como minorista, fol. 344, y aunque la entidad bancaria sostuvo en el acto del juicio y en el recurso que se daban circunstancias suficientes como para haber considerado al cliente como profesional, es lo cierto que de ser así resulta inexplicable que no se hiciera constar en el documento y, en todo caso, no se ha acreditado que lo fuera conforme a la normativa que cita. En cuanto al capital social de la sociedad actora se cifra en 1.200.000 €, desconociendo la persona que lleva la contabilidad de la empresa, según declaró en el acto del juicio, la naturaleza del producto que había sido ofertado, toda vez que la sociedad cuando la dirigía Don Pedro Enrique , padre de quien gestionó esta operación y fallecido hace unos cinco años, cuando existía un superávit en la Tesorería se invertía en bonos o a plazo fijo, desconociéndose por completo los llamados productos complejos, siendo el objeto social de la actora la promoción inmobiliaria, declarando alguno de los testigos en el acto del juicio que las operaciones financieras que la sociedad actora realiza se circunscriben esencialmente al ámbito de los préstamos al promotor, y aún cuando la parte recurrente incide en que el Sr. Pedro Enrique forma parte del Consejo de Administración de Unión Financiera Asturiana, es lo cierto que esta entidad, en la certificación obrante al fol. 422, señala que Don Pedro Enrique es vocal del Consejo de Administración de Unión Financiera Asturiana desde el 8 de noviembre del año 2.006 y continúa en la actualidad y que nunca ha ostentado cargo delegado, ni poderes de la entidad, ni pertenece a la Comisión Ejecutiva. Asimismo figura al fol. 386 una certificación de la misma entidad en la que se señala que ésta no cotiza en bolsa ni mercados secundarios y no es emisora de valores cotizados y que, además, de sus fondos propios su principal fuente de financiación es ajena mediante recursos provenientes de otras entidades de crédito y de la emisión de un único producto de inversión, los pagarés simples, y concluye que el principal motivo de la pertenencia de Don Pedro Enrique al Consejo de Administración de esa entidad es para representar los intereses del grupo familiar que ostenta una participación en esa sociedad, siendo la participación del Sr. Pedro Enrique de un 0,34%. En la misma línea de estas certificaciones declaró en el acto del juicio el Sr. Luis Antonio , Director General de Unión Financiera Asturiana. Asimismo, como en el caso contemplado en la sentencia transcrita en líneas precedentes de esta Sala, aparece el cliente solicitando, según dice, por iniciativa propia la contratación del producto, manifestando que no desea realizar el test de conveniencia para la empresa. Pues bien, ello contradice el hecho admitido por las partes que fue la entidad bancaria quien ofertó el producto, fijando el nominal sobre el que debía operar el mismo, nominal que no se ha acreditado se correspondiera con los riesgos financieros de la entidad actora y desde luego no con los que la misma podía tener contraídos en esa entidad, que no tenía ninguno, no figurando en autos ni el test de conveniencia ni el de idoneidad, aproximándose la cantidad que se fija en el contrato -3 millones de euros- a la que se solicitaba como préstamo por la actora en la referida entidad bancaria, que era la de 3.800.000€, sosteniendo en todo momento el representante de la actora, y así se observa en la carta remitida al director territorial del Banco Herrero obrante al fol. 125, que la operación suscrita estaba vinculada al préstamo solicitado, no infiriéndose ni de la documental aportada ni de los testimonios de los empleados de la entidad bancaria que se hubiera proporcionado al Sr. Pedro Enrique una explicación del producto que se le ofertaba y de los riesgos que conllevaba, habiendo manifestado el Sr. Cecilio a preguntas del Letrado de la parte actora que él había explicado al Sr. Pedro Enrique que el producto era una cobertura del tipo de interés y que le manifestó que si los intereses subían las liquidaciones serían favorables para él y si bajaban tenía que pagar, explicación que se considera por la Sala excesivamente simplificadora, máxime si tenemos en cuenta que el único documento explicativo que se aporta como entregado a la actora es el documento núm. 1 de la demanda, que tomaba como base un importe nominal totalmente alejado del que figura en el contrat;, asimismo este testigo admitió haberle dicho al Sr. Pedro Enrique que la firma del contrato no tenía ningún coste y en cuanto al endeudamiento de la actora este testigo dijo que lo tenía con otros bancos no con el Banco de Sabadell y que el endeudamiento era inferior a los 3 millones de euros que se consignan en el contrato cuya nulidad se solicita, no recordando haberle puesto un ejemplo con papel y bolígrafo, y aunque el testigo Sr. Jeronimo manifestó que el producto le parecía fácil de entender es lo cierto que el propio Banco lo calificó como complejo. A la vista de todo el conjunto probatorio la Sala concluye estimando ajustada a derecho la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de primera instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada en fecha cuatro de marzo de dos mil once, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.