Sentencia Civil Nº 278/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 66/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00278/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 66/11

Autos nº 455/10

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 278/2011

En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dº Romualdo , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Montserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Carlos Iñigo Safont, y como parte demandada -apelante Dª Lina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María Isabel Lluch Prats, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cuidadela en fecha 21 de diciembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 455/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Romualdo , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada contra Dª Lina con los siguientes pronunciamientos:

Se declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 29 de junio de 2001 entre D. Romualdo y Dª Lina con los efectos legales inherentes a tal declaración.

La patria potestad y su ejercicio sobre los menores Eladio y Debora corresponde a ambos progenitores.

Se atribuye al padre, D. Romualdo , la guarda y custodia de los menores, Eladio y Debora .

Se atribuye a los menores junto con el progenitor bajo cuya custodia quedan el uso de la vivienda familiar.

Se establece como régimen de visitas a favor de la madre, Dª Lina , el siguiente:

La madre podrá tener consigo a los menores los sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 13.30 horas preferiblemente con Debora y desde las 16 hasta las 19.30 horas preferiblemente con Eladio el día que éste tenga partido de fútbol, en función de la disponibilidad de Eladio por sus actividades deportivas, y el día -o días- que no tenga Eladio partido de fútbol ambos menores podrán estar con su madre de 13 a 17 horas. Dicho régimen de visitas tuteladas se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.

Practíquese por el psicólogo adscrito a este Tribunal un seguimiento semestral del régimen de cuidado de los menores ahora decretado, para conocer de su desarrollo.

Previo informe favorable del psicólogo adscrito a este Juzgado podrá ampliarse el régimen de visitas señalado estableciéndose que las entregas y recogidas se efectuarían en el Punto de Encuentro Familiar sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 19.30 horas, sin pernocta, y con un día intersemanal de 18 a 20 horas.

La Sra. Lina abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos 100 euros (50 euros/mes/hijo) en la cuenta que a tal efecto designe el padre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente al tiempo del dictado de esta sentencia, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Respecto a los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores teniendo tal consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público, tratamientos largos, dentista, gafas, clases extraordinarias o particulares, libros escolares y matrícula, viajes de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares.

El Sr. Romualdo abonará a la Sra. Lina 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria.

Dicha cantidad se actualizará anualmente al tiempo del dictado de esta sentencia, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representaciones procesales de las partes no fue inicialmente propuesta en esta alzada prueba, si bien por el Juzgado se remitió copia del auto de fecha 20.5.11 dictado en el marco del art. 158 del Código Civil , en el que, con relación al régimen de visitas derivado de los autos objeto del actual recurso, se dispuso en su Fundamento Jurídico Segundo que: " En el presente caso, el Punto de Encuentro Familiar de Ciutadella en el que se desarrolla el régimen de visitas acordado en sentencia dentro de los autos de divorcio n° 455/10 aconseja, en interés de los menores, la suspensión temporal de dicho régimen, ante la situación causante de desequilibrio emocional de los niños por incidencias ocurridas durante el desarrollo de las visitas. El Ministerio Fiscal, tomando en especial consideración las valoraciones médicas realizadas por los facultativos de Canal Salat y del Hospital Mateu Orfila, interesa la suspensión cautelar de las visitas que los menores Eladio y Debora venían manteniendo con su madre la Sra. Lina , habida cuenta que según se desprende del informe emitido por el PEF así como de dichos informes facultativos son estos encuentros los que provocan en Eladio y Debora una situación de trastorno y alteración emocional.../...Dicho esto y por cuanto los técnicos del PEF son cualificados para su función de carácter psicológico y educativo en orden a preservar el superior interés del menor SSª acuerda de conformidad por lo interesado por el PEE y el Ministerio Fiscal la suspensión temporal del régimen de visitas establecido en sentencia de 21 de diciembre de 2011 dictada en autos n° 455/10 . ". En consecuencia, dicho auto acordó la suspensión temporal del régimen de vistas establecido a favor de Dª Lina respecto de sus hijos Eladio y Debora , establecido en sentencia de 21 de diciembre de 2010 dentro de los autos n° 455/10, de los que deriva el presente rollo de apelación. Dicha comunicación quedó unida al rollo de su razón, con traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que pudieran manifestar lo que a su derecho conviniera, todo lo cual obra al rollo de Sala, así como plurales escritos posteriores de las partes de reafirmación de sus respectivas posiciones procesales.

ÚLTIMO.- Seguido el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Romualdo , ejercitaba acción de divorcio con relación al matrimonio celebrado en fecha 20.9.97 con la hoy demandada, Dª Lina , del que nacieron dos hijos gemelos, Debora y Eladio , el día 29.6.01; pidiendo, asimismo, a favor del padre el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos, con las medidas complementarias correspondientes. Dado traslado de la demanda a la contraparte y al Ministerio Fiscal, éste contestó remitiéndose al resultado de la prueba, mientras que la demandada lo hizo pidiendo, en esencia, la atribución de la custodia de los menores a la madre, y que se estableciesen el resto de las medidas complementarias. Finalmente, en el acto de la vista el Ministerio Fiscal interesó que la patria potestad se atribuyere a ambos progenitores, la guarda y custodia al padre, con un régimen de visitas progresivo para la madre, según las conclusiones del equipo psico-social, y, como pensión de alimentos, cincuenta euros mensuales para cada hijo.

La sentencia dictada en primera instancia, tras decretar el divorcio en base a la Ley 15/2005, de 8 de julio de 2005 , de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, y, en concreto, el artículo 81 del citado Código , acordó, en lo que respecta a las medidas complementarias, las siguientes: " La patria potestad y su ejercicio sobre los menores Sebastiá y María corresponde a ambos progenitores. Se atribuye al padre, D. Romualdo , la guarda y custodia de los menores, Eladio y Debora . Se atribuye a los menores junto con el progenitor bajo cuya custodia quedan el uso de la vivienda familiar. Se establece como régimen de visitas a favor de la madre, Dª Lina , el siguiente: La madre podrá tener consigo a los menores los sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 13.30 horas preferiblemente con Debora y desde las 16 hasta las 19.30 horas preferiblemente con Eladio el día que éste tenga partido de fútbol, en función de la disponibilidad de Eladio por sus actividades deportivas, y el día -o días- que no tenga Eladio partido de fútbol ambos menores podrán estar con su madre de 13 a 17 horas. Dicho régimen de visitas tuteladas se llevará a cabo en el Punto de Encuentro Familiar. Practíquese por el psicólogo adscrito a este Tribunal un seguimiento semestral del régimen de cuidado de los menores ahora decretado, para conocer de su desarrollo. Previo informe favorable del psicólogo adscrito a este Juzgado podrá ampliarse el régimen de visitas señalado estableciéndose que las entregas y recogidas se efectuarían en el Punto de Encuentro Familiar sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 19.30 horas, sin pernocta, y con un día intersemanal de 18 a 20 horas. La Sra. Lina abonará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos 100 euros (50 euros/mes/hijo) en la cuenta que a tal efecto designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente al tiempo del dictado de esta sentencia, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Respecto a los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores teniendo tal consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público, tratamientos largos, dentista, gafas, clases extraordinarias o particulares, libros escolares y matrícula, viajes de fin de curso y excursiones escolares y actividades deportivas extraescolares. El Sr. Romualdo abonará a la Sra. Lina 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria. Dicha cantidad se actualizará anualmente al tiempo del dictado de esta sentencia, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya."

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Lina , el cual se fundó en las siguientes alegaciones:

PRIMERA. En relación al fundamento de derecho segundo. ATRIBUCION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES AL PADRE. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. Cierto que el informe del equipo psicosocial del juzgado así como el informe del médico forense han dictaminado que mi mandante padece un trastorno de la personalidad. Según la Psicóloga Sra. Beatriz se trataría de un probable trastorno límite mientras que el médico forense se decanta por un trastorno sin especificar. De igual modo todos los diagnósticos obrantes en autos lo que vienen a confirmar es lo complicado o imposible de definir en cuanto al diagnóstico de mi mandante y por ello seguramente el más acertado, por ser el menos arriesgado es el del médico forense, trastorno sin especificar. De todo ello se infiere que existe un trastorno de la personalidad, indefinido y que según el propio informe de ser tratado con la adecuada psicoterapia deviene en una estabilización del paciente. De igual modo coinciden los informes en que mi mandante en la actualidad sigue tratamiento y está estabilizada. Por todo ello ha existido un claro error en la valoración de la prueba cuando se afirma en la sentencia que la demandada, Sra. Lina , no se halla en plenitud de sus facultades mentales. Mi mandante está cuerda y siempre lo ha estado. A ciencia y paciencia del actor, Sr. Romualdo , los hijos menores de este matrimonio han estado desde su nacimiento al cuidado de Dña. Lina , así pues en ella los menores han tenido siempre a su referente. El propio informe del equipo psicosocial pone de manifiesto que ambos miembros de la pareja precisan de la ayuda del Servido Municipal para la familia a los efectos de que se les ayude a adquirir las habilidades necesarias para la educación y crianza de sus hijos. Así pues, con el soporte debido mi mandante puede atender perfectamente a todas las necesidades de los menores y tenerlos en su compañía. Se pone de manifiesto los importantes avances y esfuerzos que ha realizado la Sr. Lina en la relación con los menores de manera que han desaparecido las dificultades iniciales. Por otra parte las condiciones personales y laborales de mi mandante hacen que disponga de todo el tiempo del mundo para dedicarlo al cuidado de sus hijos. Por el contrario estando bajo la custodia del padre pasan el día en el colegio, en el comedor escolar y hasta las cuatro de la tarde sus abuelos no los pueden recoger. Permanecen en compañía de estos hasta la llegada del padre a las 19;30 horas. Por tanto casi no ven al padre. Estando bajo la custodia de la madre podrían disfrutar del privilegio de comer a diario en casa con la madre. Pero lo verdaderamente revelador es el deseo manifestado por la menor Debora en la entrevista con la psicóloga del equipo psicosocial del juzgado. Debora vive con pena la separación de la madre y ansía su compañía. El desarrollo de las actuales visitas con el menor Eladio según se desprende de los informes emitidos por los técnicos del Punt de Trobada son sorprendentemente positivas. Los menores necesitan a su madre. Circunstancia que está por encima de la existencia de una mayor o menor estabilidad psicológica del padre, que por otra parte se ha revelado ante las técnicas como una persona con un discurso encorsetado y aprendido sobre el estado de salud de la esposa. Se ha puesto también de manifiesto la perniciosa influencia de este discurso sobre los menores que les hace discernir sobre asuntos como la salud de su madre o las consecuencias económicas del divorcio, todo ello en un lenguaje completamente inadecuado a su edad y circunstancias. Por todo ello debería entenderse como más adecuado y mejor para los menores quedar bajo la custodia de la madre, en el domicilio familiar y con imposición de una pensión básica por alimentos al padre en cantidad de 600.- euros tal y como se viene solicitando en nuestro escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDA.- En relación al fundamento de derecho cuarto. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. PENSION ALIMENTICIA IMPUESTA A LA MADRE EN CANTIDAD DE 50.- EUROS POR HIJO. Para el juzgador de instancia no ha quedado demostrada de una forma indubitada la total falta de medios de la demandada, para con ello eximirla del pago de pensión de alimentos. Tenemos que discrepar de esta valoración por cuanto han coincidido tanto el actor como la demandada en que esta únicamente cobraba de su marido la cantidad de 230.-euros que este le ingresó en los primeros meses desde su separación. Según el Sr. Romualdo esta cantidad obedece a una atribución voluntaria que este hacía pues no existen beneficios dimanantes del alquiler de los pisos una vez pagadas las hipotecas y los impuestos y gastos. Según la Sra. Lina esta cantidad obedece al acuerdo al que llegaron pues es su marido el que desde siempre ha gestionado los alquileres y esta cantidad, la de 230 euros, es la parte que a ella le corresponde de las ganancias por las rentas obtenidas. Sea como fuere lo cierto es que el Sr. Romualdo admite que él sigue gestionando y cobrando los alquileres de modo que ha dejado de pagar cantidad alguna a la Sra. Lina . Está acreditado que únicamente tenía reconocido un salario social del Ayuntamiento de unos 200 euros hasta el día 31 de diciembre del 2010. También que el esposo ha ayudado a mi mandante enviándole bolsas de comida y que esta ha acudido en busca de ayuda en bolsas de comida a "Caritas Diocesana-Menorca". Todo ello se desprende de las declaraciones de ambos. Según el Sr. Romualdo la Sra. Lina no tiene trabajo actualmente ni ha trabajado en los últimos diez años. Según mi mandante lleva un año sin trabajar por dolencias físicas causadas por su fibromialgia y Lupus, pero actualmente no tiene trabajo. Sus ingresos son cero euros y vive de las ayudas de su familia. Por todo ello existe una probada carencia total de medios económicos que no pueden tener otra consecuencia distinta de la eliminación de pensión alimenticia y más si tenemos en cuenta que en sede de medidas provisionales las partes acordaron el simbólico pago de una pensión de 25 euros por hijo que nunca ha sido exigida por parte del Sr. Romualdo .

TERCERA.- En relación al fundamento de derecho quinto. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. PENSIÓN COMPENSATORIA. Incomprensiblemente para esta parte y siendo que se considera probado en la sentencia que la demandada no percibe cantidad alguna de los beneficios obtenidos por las rentas de los pisos alquilados (461,14.-euros a repartir entre los dos esposos titulares), ya sea porque no los hay como dice el Sr. Romualdo o bien porque los hay pero este no los entrega a la Sra. Lina , tal y como tiene reconocido. Lo cierto es que tras extinguirse su salario social en diciembre del 2010, mi mandante cuenta con cero euros de ingresos económicos. Pues bien y siendo como afirma la sentencia que el Sr. Romualdo percibe unos ingresos por nómina de 1.099 euros mensuales más otros 560.- euros mensuales de horas extras al margen de la nómina, y siendo que cobra y se queda en su poder la totalidad de los beneficios de las rentas. Dispone de unos ingresos totales de 2.120.- euros, de los cuales no debe pagar las hipotecas ni los préstamos pues ya están descontados. Con todo ello y siendo la función de la pensión compensatoria la de equilibrar el brusco descenso del nivel de vida de uno de los cónyuges tras la ruptura, no puede entenderse que con el pago de una pensión compensatoria de 150.- euros mensuales esta desigualdad quede equilibrada. Con el pago de una pensión compensatoria de 400 euros, tal y como se solicita en la contestación a la demanda, se vería compensada, que no equiparada la situación de ambos cónyuges. A mayor abundamiento si se considera que la sentencia ha tenido en consideración la edad de 39 años de mi mandante, su escasa experiencia laboral pues solo ha trabajado de aparadora en la economía sumergida del sector del calzado, sus escasos estudios, que desde el nacimiento de los hijos ha sido ella la que se ha dedicado a su cuidado y al de la casa, la duración del matrimonio de trece años, pero no ha tenido en cuenta su delicado estado de salud que ha sido ampliamente demostrado con la aportación de nuestro documento 5. Se trata de un informe médico emitido por el Doctor Braulio en el que se detalla la existencia de fibromialgia y lupus, enfermedades que le causan importante dolores físicos y fatiga. Estas han sido la causa de que hace algo más de un año según mi mandante y hace diez según el actor, esta haya dejado de trabajar. Ante estas circunstancias su debilidad frente a las exigencias del actual mercado de trabajo se hace mayor si cabe que las de otra mujer en similar situación y por ello es claramente insuficiente la pensión de 150.- euros mensuales en su favor, de las cuales según el juzgador de instancia ha de pagar 100.-euros en concepto de pensión de alimentos a los hijos.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO PARA LA SALA tenga por formalizado en tiempo y forma el presente RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de fecha 21 de diciembre del 2010 y así en su día se sirva revocarla decretando la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, así como se le conceda a ella y a los hijos el uso del domicilio familiar y se imponga al esposo la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor de los hijos de 600 euros más otros 400 euros de pensión compensatoria a favor de la esposa. Sea determinado también un régimen de visitas ordinario a favor del padre, todo ello sin especial imposición de costas a ninguna de las partes dada le especial naturaleza de esta materia.

La representación procesal de la parte apelada, don Romualdo , se opuso a los motivos del recurso en base a las siguientes alegaciones:

A LA PRIMERA.- Del último párrafo de la alegación primera deducimos que el principal interés de la madre en que le sea atribuida la guarda y custodia de los hijos es el económico. Recordemos que en trámite de medidas provisionales, la recurrente no se opuso a que dicha guarda y custodia fuera atribuida al padre. Por lo demás, la sentencia es coherente con la recomendación del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal en cuyo informe se concluyó que " Romualdo presenta una mayor estabilidad psicológica que Lina . Por ello se aconseja sea el padre quién ostente la aguarda y custodia de los hijos". También: "Tras el análisis de la historia relacional de Lina con sus hijos, así como el de sus características de personalidad, se aconseja prudencia en el régimen a establecer con los menores, en tanto no se comprueba la consolidación de su situación (de la madre) psicológica y social". Y también: "Sí creemos imprescindible que Lina siga tratamiento psicoterapéutico prolongado (no menos de 18 meses)". Cabe recordar aquí, con base en los informes de la psiquiatra doña Coro (así como las de los doctores don Justiniano y don Rogelio , todos ellos con informes que constan en autos tanto por aportación con la demanda, como en el acto de la vista) así como de los antecedentes de la historia clínica de la recurrente, que existen elementos de peligrosidad en el estado psíquico de la misma, con dos intentos de autolisis, agresividad y una influencia perniciosa en el desarrollo de los hijos. No en vano se dispuso, y luego se ha confirmado, que su relación con ellos debía ser de forma supervisada, cosa que, por otra parte, también fue aceptado pacíficamente en el momento inicial. También ha sido de lamentar que para vencer todo ello, la recurrente intentara en su contestación a la demanda desatar una campaña de descrédito de mi mandante y de los abuelos paternos de los menores, para luego dejar sus graves acusaciones totalmente huérfanas de prueba. Mi mandante cuida bien de sus hijos y éstos están encantados con él y además, está en condiciones de aportar una excelente relación con los abuelos paternos, con su inestimable colaboración, cosa que no puede afirmarse por parte de la madre, constando la desestructuración antigua de la relación con sus progenitores. Finalmente, resulta muy significativo que la representación de la recurrente afirme que "mi mandante está cuerda y siempre lo ha estado". Precisamente tal falta de reconocimiento de su problema mental ha sido el desencadenante del proceso que ha concluido con el divorcio, tal y como expresamos en el escrito de demanda. Mi representado ha vivido junto a la recurrente largos años de calvario, enfermedades, intentos de suicidio, problemas de relación con los hijos, agresiones y siempre intentó salir hacia delante, y salvar el matrimonio. Pero cuando finalmente se vio en la encrucijada de tener que tomar drásticas medidas al ser instado para ello por el servicio de protección de menores del Consell Insular (quién lo consideró el agente protector adecuado, según consta en el informe psicosocial), se dio cuenta de que la situación era ya definitivamente insostenible. Piénsese que por motivo de las continuas bajas médicas de la madre, mi mandante ha debido soportar toda la carga de sacar la familia adelante con notable esfuerzo. Parte de dicho esfuerzo fue la de la promoción y construcción del edificio que figura a nombre de ambos cónyuges al que nos referiremos a continuación.

A LA SEGUNDA.- Esta parte no quiere entrar a discutir este punto pues ello resulta estéril. La recurrente no ha pagado ni un céntimo por la contribución alimenticia que le fue asignada provisionalmente, ni pagará la definitiva, de la misma forma que siempre fue muy escasa su contribución al soporte de las necesidades y cargas familiares, debido principalmente a la falta de aceptación y reconocimiento de su estado psíquico perturbado que ha conllevado que siempre haya preferido vivir de su esposo que afrontar la situación y curarse para reincorporarse a la vida laboral o por el contrario constituirse en beneficiaria de alguna pensión por incapacidad.

A LA TERCERA.- Es cierto que mi mandante puso a nombre de la demandada la mitad del edificio que construyó casi directamente y sobre el solar que había recibido de familia. También el coche familiar. Consta que para la edificación hubo que concertar importantes créditos hipotecarios y acudir a la ayuda familiar, siendo hoy (y hasta los años 2035 y 37 fin de amortización de los préstamos) más que notable el endeudamiento (sin hablar de lo debido a la familia, que no es poco), debiendo afrontarse pagos a los bancos por 2.119'33 € al mes frente a unos rendimientos que, por motivo de la crisis (con novaciones a la baja de los contratos) cada vez son más escasos. Todo ello se ha visto agravado por el hecho, posterior a la sentencia, de que la recurrente, de forma sorpresiva e inconsentida, ha procedido a ocupar uno de los pisos que había quedado vacante, con lo que ha perjudicado aún más los rendimientos inmobiliarios, siendo ahora el balance entre cargas e ingresos notoriamente negativo (ya lo era con anterioridad ya que, contra lo que ha querido aceptar la recurrente, los alquileres también generan gastos que hay que sumar a los de devolución de los préstamos). Finalmente, sólo nos cabe defender que la cuantía de la pensión compensatoria por el Juez es la correcta si tenemos en cuenta que mi mandante asume la totalidad de los gastos que generan los hijos que tiene bajo su custodia que, como exponemos, es limitada su capacidad económica y sobre todo, no existe más obstáculo para que la recurrente, con todo el tiempo libre de que dispone, pueda encontrar un trabajo o asumir y promover su discapacidad, una cosa o la otra, que su propia obstinación en no reconocer su problema. Por cierto que al final del hecho sexto de la contestación a la demanda, aunque no ciertamente en el suplico, la recurrente admitía limitar la pensión a cinco años "hasta que mi mandante obtenga una estabilidad económica". Creemos que afrontando la realidad de su situación puede llegar dicha estabilidad, bien por motivo de su curación, bien por declaración de su incapacidad.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO.- Que habiendo por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulada la oposición al recurso de apelación de la demandada, para remitir las actuaciones a la Audiencia y sea ésta la que resuelva finalmente desestimando dicho recurso y, por tanto, confirmando lo acordado en la sentencia, e imponiendo a la recurrente las costas causadas.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término, por el otorgamiento a favor de su cliente de la guarda y custodia de los menores, considerando que ha existido un error en la valoración de la prueba. Sin embargo, en concordancia con lo referido en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, cabe referir que eje fundamental que ha de presidir su determinación del progenitor custodio es el bienestar del menor, no del padre o de la madre, sino del menor, resultando oportuno recodar al respecto que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española), del " favor filii ", procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92 , así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos. Así las cosas, y en orden a resolver la problemática suscitada respecto de la elección del progenitor que ha de asumir la guarda y custodia del menor, la misma debe ser examinada bajo la perspectiva de dicho principio del "favor filii", desarrollado en el artículo 159 del Código Civil , conforme al cual " Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. ".

En dicho sentido, y habida cuenta del contenido del informe pericial judicial elaborado en fecha 14.12.10 por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado -en concordancia con la documental obrante en autos-, en cuyas conclusiones se decía que:

" A la vista de la información existente en el expediente, las recabadas en las respectivas exploraciones, así como las aportadas por los distintos profesionales que han intervenido en la familia, se concluye:

1. Tras la exploración de ambos progenitores, se observa que Romualdo presenta una mayor estabilidad psicológica que Lina . Por ello se aconseja que sea el padre quien ostente la guarda y custodia de los hijos.

2. Tras la exploración de Eladio y Debora , se detecta que su estado psico-afectivo se ha visto gravemente alterado desde antiguo por la situación familiar vivida. Tal apreciación es avalada por la información recabada de los profesionales de otros ámbitos y relacionados con los menores.

3. Tras el análisis de la historia relacional de Lina con sus hijos, así como el de sus características de personalidad, se aconseja prudencia en el régimen a establecer con los menores, en tanto no se compruebe la consolidación de su situación psicológica y social. Por ello se propone que el régimen de visitas con sus hijos sea:

- Miércoles de 16 a 19 h.

- Las semanas pares sábado de 13 a 16,30h.

- Las semanas impares domingo de 10 13,30h.

Siempre que por el horario sea posible, los intercambios se efectuarán en el Servicio de Punto de Encuentro Familiar.

4. Se aconseja un seguimiento sobre la evolución de las visitas con la madre, en el plazo de 3-4 meses, siempre que los informes emitidos desde el Punto de Encuentro, u otras circunstancias importantes o sobrevenidas aconsejen hacerlo previamente.

5. Consideramos IMPRESCINDIBLE que el expediente sea remitido al Equipo Municipal de Intervención Familiar (SIMEFA) del Ayuntamiento de Ciutadella, como forma de dotar tanto a Romualdo como a Lina de las pautas y habilidades necesarias afrontar la crianza y educación de sus hijos. Siendo aconsejable que sea dicha entidad quien coordine el resto de actuaciones que se efectúen con la familia.

6. En cuanto a Eladio y Debora , señalar la conveniencia de la reducción y unificación de la asistencia que vienen recibiendo por parte de profesionales del ámbito psicológico y/o psiquiátrico, puesto que dada su edad y situación es aconsejable trabajar desde ámbitos más amplios y sistémicos a nivel familiar y social, desaconsejándose totalmente que cada uno de los progenitores les lleve de forma paralela a profesionales de su elección sin determinarse la necesidad de tal intervención.

7. Sí creemos imprescindible que Lina siga tratamiento psicoterapéutico prolongado (no menos de 18 meses), como forma de trabajar y contrarrestar algunas de las disposiciones de personalidad señaladas, que revierten de forma directa en el trato con sus hijos, así como en su bienestar emocional."

En la consideración del Tribunal, no cabe duda de que las recomendaciones técnicas aconsejaban claramente la guarda y custodia materna, y, por otro lado, ésta había sido anteriormente acordada también mediante auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 30.7.10, incluso con acuerdo de ambas partes; fecha desde la cual no constan irregularidades en la llevanza de dicha responsabilidad por parte del padre, lo que aconsejaba y aconseja un continuismo en la misma, no justificándose actualmente un cambio sobre la base de los motivos de apelación. Menos todavía cuando el devenir posterior de los acontecimientos ha dado lugar al auto del mismo Juzgado de Primera Instancia de fecha 20.5.11 (dictado en el marco del art. 158 del Código Civil y ya referido en los Antecedentes de esta sentencia), que acordó la suspensión temporal del régimen de visitas. Concretamente, se dispuso en su Fundamento Jurídico Segundo de dicho auto lo siguiente: " En el presente caso, el Punto de Encuentro Familiar de Ciutadella en el que se desarrolla el régimen de visitas acordado en sentencia dentro de los autos de divorcio n° 455/10 aconseja, en interés de los menores, la suspensión temporal de dicho régimen, ante la situación causante de desequilibrio emocional de los niños por incidencias ocurridas durante el desarrollo de las visitas. El Ministerio Fiscal, tomando en especial consideración las valoraciones médicas realizadas por los facultativos de Canal Salat y del Hospital Mateu Orfila, interesa la suspensión cautelar de las visitas que los menores Eladio y Debora venían manteniendo con su madre la Sra. Lina , habida cuenta que según se desprende del informe emitido por el PEF así como de dichos informes facultativos son estos encuentros los que provocan en Eladio y Debora una situación de trastorno y alteración emocional.../...Dicho esto y por cuanto los técnicos del PEF son cualificados para su función de carácter psicológico y educativo en orden a preservar el superior interés del menor SSª acuerda de conformidad por lo interesado por el PEE y el Ministerio Fiscal la suspensión temporal del régimen de visitas establecido en sentencia de 21 de diciembre de 2011 dictada en autos n° 455/10 . ".

En consecuencia, y sin perjuicio de la referida suspensión temporal del régimen de vistas establecido a favor de Dª Lina respecto de sus hijos Eladio y Debora , la conclusión en estos autos no puede ser otra que la de confirmar el régimen de guarda y custodia paterno acordado en la sentencia de 21 de diciembre de 2010 , dictada en los autos n° 455/10, de los que deriva el presente rollo de apelación, cuyos motivos en modo alguno han quedado neutralizados por los argumentos de apelación, por ser dicho régimen de guarda y custodia claramente favorable al superior interés del menor, el cual rige presente materia.

TERCERO.- Seguidamente, con relación al segundo motivo de apelación, cuestiona la apelante el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre en la cantidad de 50.- euros por hijo, considerando que existe una probada carencia de medios económicos que no pueden tener otra consecuencia distinta de la eliminación de pensión alimenticia, y más -añade- si tenemos en cuenta que en sede de medidas provisionales las partes acordaron el simbólico pago de una pensión de 25 euros por hijo, que nunca ha sido exigida por parte del Sr. Romualdo . Al respecto, llama la atención a la Sala el contraste entre las alegaciones realizadas por la apelante en sede de reivindicación de la guarda y custodia y las posteriormente presentadas en sede de alimentos y de pensión compensatoria, por tratar de adoptar allí una posición de persona plenamente hábil para el ejercicio de las responsabilidades parentales, alegando, sin embargo, problemas de salud para la incorporación al mercado de trabajo, pese a ser persona joven, de 39 años de edad, de la que no constan en autos incapacidades laborales y, además, que ha trabajado anteriormente en el sector del calzado como aparadora. Por todo lo cual, y por lo que seguidamente se añadirá, la Sala no puede sino considerar que la pensión de alimentos impuesta en primera instancia -la cual, si bien no ha sido cuestionada de adverso, ni siquiera alcanza los mínimos normalmente establecidos en el " usus fori "- ha de ser necesariamente confirmada; debiéndose tener presente que, tal y como ha recordado la Sala en plurales ocasiones, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, concurriendo en el caso de autos dos hijos de 10 años de edad, respecto de los que es preciso realizar una inversión notable mensualmente en gastos de alimentos (la propia madre reclamaba para ellos una pensión de alimentos de 600.-€ en su bloque de reivindicación de la guarda y custodia), aconteciendo que, pese a las dificultades económicas maternas, y sin perjuicio de recordar que es copropietaria de varios inmuebles, lo cierto es que, en todo caso, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una exclusión del deber de alimentos, liberando a un progenitor de la obligación de prestarlos a sus hijos, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible tan obligada cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos, de los que, si bien se derivan dificultades en la situación económica materna, la pensión establecida en primera instancia ya las tuvo sobradamente en cuenta, hasta el punto de situar la pensión en una suma calificable incluso de simbólica.

CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria, sostiene la apelante también la existencia de un error en la valoración de la prueba en base a lo ya trascrito en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, si bien, tales argumentos, habida cuenta de las concretas circunstancias del caso, no permiten incrementar la pensión sobre la cuantía ya concedida en primera instancia, ascendente a 150.- euros mensuales que, con carácter vitalicio, fueron concedidos en primera instancia frente a los 400 euros de pensión compensatoria que reclamaba la esposa. Los cuales se reclaman nuevamente en la alzada, también con carácter vitalicio pese a que, tal y como recuerda la parte apelada, la contraparte se conformaba con una pensión -hecho quinto de la contestación a la demanda- durante cinco años " hasta que mi mandante obtenga una estabilidad económica "; habiéndole sido concedida una pensión inferior, pero con carácter vitalicio al no tener fijación de plazo de extinción. Por todo ello, entiende la Sala que, ni es tan desproporcionada como se pretende la pensión concedida con tal carácter, ni se justifica una pensión superior por cuanto que, tal y como se venía a indicar por el Juzgador de Instancia al estudiar las circunstancias económicas de ambos progenitores, sin que sus argumentos hayan sido neutralizados en apelación, la situación económica del padre, habida cuenta de que es él, finalmente, el que está haciendo frente a todas las necesidades económicas de los hijos (la propia apelante admite que no le está reclamando la pensión de alimentos, de donde se deriva que tampoco ella la abona pese a haber sido condenada a su pago), no da margen, ex art. 97 del Código Civil , en que justificar una pensión compensatoria mayor, considerando la Sala que en dicho contexto no construir el pretendido " desequilibrio" que justificaría las cifras reclamadas en la alzada en concepto de pensión compensatoria, siendo oportuno reiterar aquí lo ya dicho en la sentencia de instancia al respecto: "...Siendo las partes copropietarias de cuatro pisos y un local y habiendo percibido hasta hace poco la Sra. Lina del Sr. Romualdo unos 230 euros procedentes de las rentas de alquiler, que es su mitad proporcional que restaba después de haberse pagado el importe de las cuotas hipotecarias mensuales -1785,17 euros- más 120,69 euros del impuesto de bienes inmuebles la demandada afirmó que ella siempre había trabajado en casa a través de la economía sumergida como aparadora (montadora de zapatos con máquina de coser) y el cuidado de los niños. Sin embargo, el Sr. Romualdo lo negó en la vista señalando que la Sra. Lina llevaba sin trabajar diez años. La demandada reconoce en la contestación a la demanda que de los 2.367 euros recibidos al mes por los alquileres de pisos y local hay que deducir 1.785,17 euros mensuales en concepto de cuotas hipotecarias más 120,69 euros de IBI, por lo que los rendimientos restantes derivados de los alquileres de los inmuebles son de 461,14 euros de los que percibía de su esposo 230,57 euros. Partiendo del hecho de que la Sra. Lina cuenta con 39 años de edad, su escasa vida laboral tanto antes como después de contraer matrimonio en septiembre de 1997, las posibilidades de trabajar en el sector tradicional de los zapatos en Menorca, el haber estado trabajando en la economía sumergida como manifiesta haber venido haciendo hasta fechas recientes, la duración del matrimonio de 13 años, los nueve años trascurridos desde el nacimiento de los gemelos, su cualificación profesional, y atendidos, por otra parte, tanto los ingresos como los gastos del Sr. Romualdo , ya puestos de manifiesto en el fundamento jurídico anterior (...el padre, Sr. Romualdo , pese a ganar 1099 euros de nómina más 560 euros de horas extraordinarias y los rendimientos resultantes del alquiler de los inmuebles en copropiedad con la demandada -unos 460 euros mensuales cuya mitad corresponde a su esposa-, es quien hace frente en solitario a los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores máxime cuando aunque las partes son copropietarias de cuatro pisos y un local el Sr. Romualdo , al ser el único que tiene ingresos económicos, hace frente al pago de dos hipotecas que gravan dos de los pisos por importe de 1100 y 800 euros mensuales, según afirmó el actor en la vista, a través de rentas por el alquiler de tales propiedades de 400 euros mensuales -en dos pisos- y 500 euros al mes -en otros dos pisos- más 700 euros por el alquiler del local si bien hay que descontar el importe del impuesto de bienes inmuebles y tener en cuenta que el demandante afronta el pago de un préstamo de 18000 euros abonando 300 euros mensuales por ello. El demandante dijo en la vista que abonaba 400 euros mensuales por el mantenimiento de las propiedades. Ambas partes manifestaron en la vista necesitar de la ayuda económica de familiares...), así como que corresponde al padre asumir principalmente las necesidades económicas de los menores dada la situación de la Sra. Lina , se estima que el Sr. Romualdo ha de abonar a la Sra. Lina , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 150 euros mensuales. ". Por todo ello, debe desestimarse también el recurso de apelación en este punto.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia, principalmente basada en la reivindicación de la guarda y custodia de los hijos comunes, ante las dudas que pudo plantear " a priori" la cuestión debatida, y sin apreciarse mala fe en las posiciones sostenidas; entiende la Sala acorde a Derecho el seguir el mismo criterio esgrimido en primera instancia y no cuestionado en la alzada, el cual conduce a la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Lina , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cuidadela en fecha 21 de diciembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 455/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.