Sentencia Civil Nº 278/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7650/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 278

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev. 26

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7650/10-Y

JUICIO Nº 18/10

En la Ciudad de Sevilla a Treinta de Junio de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO DE FAMILIA sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Paula , representada por la Procuradora Srta. Suárez-Bárcena Palazuelo, que en el recurso es parte apelante, contra D. Everardo , representado por el Procurador Sr. Cruces Navarro, que en el recurso es parte apelado, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 28 de Mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Antonia Cosano Caro en nombre y representación de Dª. Paula contra D. Everardo , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Paula Y D. Everardo , con todos los efectos legales y en especial los siguientes://1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.//2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.//3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio y de la sociedad de gananciales.//4.- La vivienda familiar y ajuar familiares sitos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , bloque B, NUM002 de Sevilla, quedarán en uso y disfrute de los hijos menores en compañía del padre. El otro progenitor podrá retirar, si no lo ha hecho ya, en el plazo de DIEZ DÍAS, sus ropas y enseres de uso exclusivamente personal, debiendo entregar al padre las llaves del domicilio conyugal.//5.- Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la custodia del padre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.//5.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los menores el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos , y en caso de desacuerdo, como mínimo , este derecho comprenderá los siguientes extremos, tan sólo respecto de los menores, Fernando y Gonzalo, pues Macarena y Ángel, dada su edad, podrán relacionarse con su madre de forma amplia y flexible, siempre que los mismos deseen://a) Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de los menores, donde la madre los recogerá, hasta el domingo a las 20.30 horas, que la madre los dejará en el domicilio familiar. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.//b) Dos días entre semana, que en caso de desacuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio, donde serán recogidos por la madre, hasta las 20.00 horas en horario de invierno y las 21.00 horas en horario de verano, donde serán reintegrados al domicilio familiar.//c) En periodo de vacaciones corresponderá a la madre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria de Sevilla (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (dos periodos: desde el día siguiente a las vacaciones escolares a las 19.00 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas y desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el día anterior al comienzo del colegio a las 19.00 horas), correspondiendo en caso de desacuerdo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.//Y ello sin perjuicio de que de común acuerdo, y teniendo en cuenta la voluntad de los hijos menores, pueda modificarse en el futuro el período de permanencia inicialmente señalado, y en todo caso, en el plazo máximo de un año , se ejercerá por ambos progenitores la guarda y custodia compartida de los menores, en la forma en que ambos de común acuerdo determinen y en su defecto en la que se establezca por éste órgano judicial//7.- En concepto de alimentos para los cuatro hijos menores, Dª. Paula abonará a D. Everardo por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 €) , de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto que deberá ingresar en la cuenta bancaria designada al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística, con efectos al uno de enero de cada año (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización). Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos cónyuges -como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social-, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar. Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, colegio (recibos, seguros, AMPA), excursiones escolares, material escolar, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, campamentos de verano, que deben ser siempre consensuados para que pueda compartirse el gasto, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria.//8.- En concepto de cargas del matrimonio, y hasta la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, serán abonadas al 50% entre los progenitores, las cargas familiares relacionadas en los escritos de demanda y contestación, a excepción de las cuotas hipotecarias de ambos inmuebles propiedad del matrimonio y el seguro vinculado a ambas hipotecas, y de los gastos de suministro del hogar conyugal, que serán asumidos en su integridad por el padre.//Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los litigantes y adopta medidas consecuentes a la disolución matrimonial, interpone recurso de apelación la demandante Sra. Paula , que solicita el establecimiento de un régimen de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda familiar, asi como la fijación de una pensión de alimentos para los hijos y a cargo del padre Sr. Everardo de 1.800 euros mensuales, además del 50% de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios, y de la totalidad de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios que gravan el domicilio familiar y la vivienda de la playa. El Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia de primera instancia y el establecimiento de un sistema de custodia compartida con alternancia semanal, la asignación de uso de la vivienda familiar a la Sra. Paula , y una pensión alimenticia paterno-filial de 1.000 euros mensuales, a razón de 250 euros por cada hijo menor. El demandado Sr. Everardo considera plenamente acertador y ajustados a Derecho los pronunciamientos de la sentencia apelada de contrario.

SEGUNDO.- La principal cuestión a resolver, en caso de ruptura de un vínculo matrimonial con hijos menores, es la relativa al modelo parental de convivencia que ha de regir las futuras relaciones de los progenitores con los hijos, tratando siempre de atender el supremo interés del menor, y sin perder de vista la interdependencia entre la configuración, ya exclusiva ya compartida, del régimen de guarda y custodia, y las medidas económicas referidas a la atribución del uso de la vivienda familiar y la fijación de la pensión de alimentos.

La denominada custodia compartida se basa en la corresponsabilidad parental, en la igualdad entre los padres y en el derecho de los hijos a la coparentalidad, y permite que ambos progenitores participen de manera activa e igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos menores, mediante una distribución equitativa de funciones y responsabilidades. Dicho ciudado personal compartido de los hijos puede verificarse a través de diversos modelos de convivencia, como son la alternancia predeterminada del hijo en los domicilios de cada progenitor, o la rotación de los padres en la vivienda asignada a los hijos, alternancia y rotación que, a su vez, pueden llevarse a cabo mediante una distribución del tiempo de convivencia por cursos escolares, meses, quincenas, semanas e incluso días.

En definitiva, la custodia compartida, frente a la exclusiva o monoparental, es una figura jurídica indeterminada y flexible, que puede revestir numerosas modalidades y variantes, y admite diversos contenidos, y que, en todo caso, permite compartir las decisiones trascendentales en la vida de los menores y en especial las incidencias de la vida doméstica y del día a día.

Ciertamente el art. 92 del C.C . no contiene una lista de criterios que permitan al Juzgador determinar en cada caso concreto los factores a ponderar para descubrir lo más conveniente para el interés de los menores. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencias de 8 de Octubre de 2009 , 10 y 11 de Marzo de 2010 , ha llenado el vacío legal, y fija una serie de criterios, extraídos del Derecho Comparado, para determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado y beneficioso para los hijos comunes del matrimonio (o, en su caso, de la pareja de hecho) disuelto. Entre dichos criterios destacan la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales, horarios y actividades de cada uno, la ubicación de los respectivos domicilios, el respeto mutuo y el cumplimiento de sus deberes respecto de los hijos, la edad de éstos, su arraigo social y familiar, y su opinión o deseos si tienen suficiente juicio.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado, no existe acuerdo o convenio entre los progenitores en orden a la custodia compartida de sus cuatro hijos menores de edad, Macarena, Angel, Fernando y Gustavo, sujetos a la patria potestad de ambos padres, y nacidos respectivamente en 1993, 1995, 1996 y 1999.

La madre solicitó dicha modalidad de la custodia en su escrito de demanda y en el acto del juicio.

El padre no se opuso abiertamente a tal medida en el escrito de contestación a la demanda, mostrándose partidario de que la eventual implantación de la misma se retrasara durante un período de tiempo prudencial; sin embargo, en el escrito de oposición al recurso de apelación se mostró contrario a la custodia compartida ante la negativa de los cuatro hijos menores a convivir con el actual compañero sentimental de la madre.

El Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida por semanas alternas al no apreciar razón alguna que se oponga a su adopción de tal sistema, sin necesidad de esperar al transcurso del plazo máximo de un año, fijado en la sentencia de primer grado, para su operatividad.

Los menores, en la exploración judicial, coincidieron al manifestar, cada uno a su manera, que sus padres se han repartido las tareas domésticas y se han ocupado de ellos por igual, que les gustaría que sus padres estuvieran juntos, y, si no puede ser así, querrían estar el mismo tiempo con cada uno, aunque no desean convivir con Rafael, la nueva pareja sentimental de su madre.

Sin que la madre pueda desoir e ignorar los deseos de la totalidad de sus hijos, cabe establecer un régimen de custodia compartida, con alternancia semanal, al no mediar obstáculo relevante que se oponga a la adopción, desde ya, del mencionado régimen, si bien, para evitar acudir nuevamente al Juzgado, es preciso concretar el reparto de los tiempos de estancia y el sistema de comunicaciones con el padre que no ostenta temporalmente la guarda, de manera que los menores serán recogidos los Lunes alternos del centro escolar por cada progenitor. Durante la semana en que no tenga consigo a los menores, el correspondiente progenitor disfrutará de un amplio y flexible régimen de visitas, que, a falta de acuerdo, será de dos tardes intersemanales (la madre los Martes y Jueves, y el padre los Lunes y Miércoles, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano y las 20 horas en invierno), además de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Feria de Abril y verano (la primera mitad de los períodos vacacionales en los años pares y la segunda en los impares para el padre, y la segunda mitad en los años pares y la primera en los impares para la madre). Durante las épocas de vacaciones se suspenderán las estancias intersemanales; el progenitor que tenga en su compañía a los menores tiene la obligación de facilitar y permitir la comunicación epistolar, telemática y telefónica con el otro, siempre que no se haga de forma abusiva o en horario inadecuado.

CUARTO.- El uso de la vivienda familiar ha de ser atribuido a la Sra. Paula al carecer de vivienda propia y no poder satisfacer el importe de un alquiler, por lo que representa el interés familiar más necesitado de protección.

QUINTO.- Ante la manifiesta desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor (el Sr. Everardo es Técnico Superior de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla y percibe más de 5.000 euros netos mensuales; la Sra. Paula es Abogado, sin que conste la obtención de ingresos fijos y estables), el progenitor paterno satisfará, en concepto de pensión alimenticia a favor de sus cuatro hijos, compatible con el régimen de custodia compartida precisamente en atención a la notable diferencia de recursos económicos, y en evitación de constantes reclamaciones por gastos, la suma mensual de 800 euros, a razón de 200 por cada uno de los cuatro hijos.

Los gastos extraordinarios, esto es, los necesarios, no periódicos ni previstos, y en especial los sanitarios y educativos no cubiertos por el sistema público, serán sufragados al 50% por uno y otro progenitor, sin que sea procedente establecer un reparto no igualitario de los mismos.

Como quiera que las cuotas de amortización de préstamos hipotecarios, contraídos para financiar la adquisición de la vivienda familiar y de la vivienda de la playa, no constituyen cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los Arts. 90 y 91 del Código Civil , sino deudas de la sociedad de gananciales, como señalan las SS.T.S. de 5 de Noviembre de 2008 y 28 de Marzo de 2011 , su abono debe ser sufragado por mitad por los titulares dominicales de tales bienes inmuebles, sin excluir derecho de reembolso en el pasivo del inventario ganancial al tiempo de proceder a la liquidación de la extinta sociedad conyugal, en el supuesto de que las cuotas hipotecarias sean íntegramente abonadas por el Sr. Everardo .

SEXTO.- Dado el signo de la presente resolución, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, en parte estimando y en parte desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Srta. Suárez-Bárcena Palazuelo, en nombre y representación de DOÑA Paula , con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en 28 de Mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de esta ciudad , debemos en parte confirmar y en parte revocar dicha resolución, y, en su consecuencia, ratificamos la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y los pronunciamientos 1, 2, 3 y final (relativo a costas) de la sentencia apelada, y modificamos los restantes en el sentido siguiente:

A).- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida de los cuatro hijos con sus progenitores, con alternancia semanal, de manera que los menores serán recogidos del centro escolar los Lunes alternos por cada progenitor. Durante la semana en que no tenga consigo a los menores, el progenitor correspondiente disfrutará de un régimen de visitas que, a falta de acuerdo, abarcará dos tardes intersemanales, correspondiendo a la madre los Martes y Jueves, y al padre los Lunes y Miércoles, desde la salida del Colegio hasta las 21 horas en horario de verano y hasta las 20 en invierno. En las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Feria y verano --durante las que quedarán suspendidas las estancias intersemanales--, los menores permanecerán con el padre la primera mitad en años pares y la segunda mitad en años impares, y con la madre la segunda mitad en años pares y la primera de los impares. En Semana Santa, el primer período comprende desde Viernes de Dolores a las 18 horas hasta Miércoles Santos a las 12 horas, y el segundo período abarca desde la finalización del primero hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección; en Navidad, el primer período se inicia a las 18 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 12 horas del 31 de Diciembre, y el segundo comienza desde la conclusión del primero hasta el día anterior al reinicio de la actividad escolar a las 20 horas; en Feria, el primer período se extiende desde las 17 horas del Martes hasta las 11 horas del Viernes, y el segundo desde que finalice el primero hasta las 19 horas del Domingo; en verano, el tramo primero abarca desde las 17 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 21 horas del 31 de Julio, y el tramo segundo comprende desde la finalización del primero hasta las 19 horas del día precedente al inicio del nuevo curso escolar académico.

B).- El uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 de Sevilla, se asigna a la madre, que abonará los gastos de suministros.

C).- Como prestación alimenticia ordinaria a favor de los cuatro hijos comunes, el Sr. Everardo abonará a la Sra. Paula la cantidad de 800 euros mensuales, y actualizables con arreglo a las variaciones porcentuales del I.P.C.

D).- Los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores al 50%. De igual modo se abonarán las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios que gravan las vivienda familiar y de la playa, si bien, en el supuesto de que el Sr. Everardo las abone íntegramente, tendrá un derecho de reembolso a incluir en el pasivo ganancial.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.