Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 186/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00278/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 186/12

En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 278/12

En el Rollo de apelación núm. 186/12 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 154/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lena, siendo parte apelante DON Jesús Manuel , demandado-reconveniente en primera instancia, representado por el Procurador Sra. DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ, y asistido por el Letrado Sra. DOÑA MARIA DEL MAR TOMILLO URBINA; y como parte apelada DOÑA Esperanza , demandante-reconvenido en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGUELLES, y asistida por el Letrado Sr. DON ENRIQUE VALDES JOGLAR; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Álvarez García, en nombre y representación de Esperanza , contra Jesús Manuel , DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca propiedad de la actora denominada " DIRECCION000 ", sita en Combiello (concejo de Lena) y descrita en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, se encuentra libre de servidumbre de paso a favor de las fincas conocidas como " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 " propiedad del demandado. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconveniente, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda, en la que la parte actora ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de paso frente al demandado, considerando que éste no tenía derecho a pasar por su propiedad toda vez que la finca del citado tenía salida a camino público una vez que unió las tres fincas de su propiedad.

El demandado, a su vez, después de oponer la falta de legitimación sustantiva de la actora, ya que el camino al que éste se refería tenía carácter público municipal, interpuso reconvención ejercitando una acción de constitución de servidumbre legal de paso sobre el mismo camino por el hecho del enclavamiento de su propiedad.

SEGUNDO.- El primer tema a resolver es si estamos en presencia de un camino público el que atraviesa la propiedad de la actora, pues, en efecto, de ser ello así, la demanda debería desestimarse por carecer la actora de poder o legitimación para prohibirle al demandado el paso por un camino que no es de su propiedad, sino del Ayuntamiento en cuanto dominio público. La recurrida declara al respecto que en la certificación registral de la finca " DIRECCION000 ", propiedad de la actora y por la que discurre el camino en cuestión, no consta la existencia de camino alguno, además de que el Ayuntamiento de Pola de Lena tampoco lo hace constar.

A). La primera afirmación no se corresponde con el tracto sucesivo de las descripciones registrales, ya que en la certificación registral 1ª de la finca aludida sí se hace constar el dato de la existencia del camino al Sur y al Oeste (véase al folio 60 de las actuaciones); dato éste que desaparece a partir de la inscripción 3ª, sin que aparezca explicación alguna respecto de dicha alteración. En cualquier caso, el término "camino", sin más especificación, tanto puede referirse a senda privada como pública, por lo que la citada inscripción 1ª no es decisiva a efectos de declarar el carácter demanial del paso.

Sin embargo, es cierta y tiene su importancia la certificación del Ayuntamiento de Pola de Lena (folio 134 de los presentes autos), en cuanto afirma que el camino es servidero, es decir, que sobre el mismo existe una servidumbre de paso para las fincas colindantes, por lo que se trata de un trozo de terreno de propiedad particular no incluido en ningún inventario de bienes municipales. Afirmación corroborada por el parcelario catastral (informe pericial del demandado), en cuanto los planos catastrales no recogen dicho camino como tal. Dice el recurrente que la sentencia apelada no contempla un segundo informe municipal, lo que es cierto en cuanto no lo reseña, pero ello no supone que este segundo informe desvirtúe el anterior, al remitirse de forma expresa al mismo en el punto esencial de que, a pesar de que en los planos catastrales del municipio de Pola de Lena aparece la parcela núm. NUM000 , del polígono NUM001 , con la traza de un camino, tal camino forma parte de la finca " DIRECCION000 ", de propiedad privada, concluyendo en igual mismo sentido que el primero de los informes (punto 5º del segundo informe), toda vez que se remite de forma expresa al mismo, como ya expusimos. Debe añadirse que el Ayuntamiento declara de forma expresa que el camino en cuestión no tiene carácter público, y no debemos de olvidar que quien afirma tal cosa es quien resultaría titular de aceptar dicho carácter demanial del camino y a pesar de ello lo rechaza de forma expresa.

Afirma el apelante que en los planos catastrales aparece dicho camino, lo que no es totalmente cierto, porque es precisamente su propio informe (perito Sr. Victoriano ) el que recoge uno de los planos que precisamente no lo consigna como tal, aunque aparezca en otros dos, siempre sin calificar como público. Lo mismo ocurre con las descripciones contenidas en las escrituras de las fincas que colindan con dicho camino, que si aluden claramente al mismo, sólo en dos de ellas (" DIRECCION003 ", de don Andrés , y la con igual nombre, de herederos de don Cesar ) se describe respectivamente como "camino vecinal" o "camino de la Terrazona".

También afirma que no puede negar la actora la existencia del carácter público del camino, toda vez que así lo afirma para denegar la constitución forzosa de la servidumbre, ejercitada en la reconvención de aquél, negando en consecuencia su enclavamiento, pero el reconocimiento de dicho dominio no compete ni a la actora ni al demandado, toda vez que no serían titulares del mismo, único modo de que su declaración constituyera acto propio. Sólo tal declaración del Ayuntamiento supondría el acto de reconocimiento preciso.

De todo lo expuesto hasta aquí, se deduce que no existe una prueba suficiente para poder afirmar el carácter público del camino, cuando menos en el tramo que discurre atravesando la finca de la actora.

B). Existe un tercer informe pericial insaculado judicialmente y que es el del perito Sr. Federico . Curiosamente dicho informe alude a dos caminos que denomina número 1 y número 2, que discurren por completo al margen de la parcela de la actora. Es más, cuando en el apartado G) de su informe alude al concreto camino litigioso (el que divide la parcela de la actora), en ningún momento califica de pública la zona que es atravesada por él, pues sostiene que: "en la parte inicial el mismo discurre entre el terreno de la parcela (de la actora, se entiende), habiendo señalado antes que: "el segundo tramo tiene una longitud aproximada de 2,50 metros en zonas públicas (a partir de la citada parcela)", con lo que parece admitir que parte del camino es público, en la parte que no discurre por la finca de la actora, y la otra parte, cuando discurre por ésta, sería privado, lo que no es muy propio, pues un camino puede ser público y privado, pero no ambas cosas a la vez. En este particular, apreciando las amplias y claras fotografías existentes en todos los informes resulta que en la zona supuestamente atravesada de la parcela de la actora no consta camino alguno, pues éste sólo se aprecia a partir de dicha parcela y no consta que lleve a ninguna parte, al terminar en un "fondo de saco" en la confluencia de las parcelas núms. NUM002 y NUM003 , como igualmente lo revela el primero de los planos catastrales del informe del demandado y así también parece deducirse de las fotografías más antiguas, en las que el camino desaparece al llegar a dicha confluencia, lo que tampoco es muy propio de un camino público, en cuanto discurre desde un lugar a otro, pero en general nunca hacia ningún lugar.

Por último, se alude a la prueba testifical, que la Sala acoge evidentemente, pero sólo en la interpretación de que estamos en presencia de un camino, porque su posible carácter público es casi imposible de acreditar por meras declaraciones, aunque éstas afirmen que todos los vecinos pasaban por él, pues esta sola circunstancia no da vida a un dominio público, como es sobradamente conocido.

C). En definitiva, existen serias dudas de hecho sobre la naturaleza pública, cuando menos, del tramo del camino que discurre por la parcela de la actora y, por el contrario, existen presunciones más que válidas que permiten deducir que dicho camino en su totalidad es privado o de servicio a fincas de particulares, pues, cuando menos, su fin o término no consta que lleve a parte alguna diferente a dichas fincas. Lo que conduce a estimar la demanda en cuanto debe declararse que el demandado no tiene derecho al paso por la finca de la actora, prosperando así su pretensión negatoria de la servidumbre, pues es sabido que la servidumbre de paso, en cuanto discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, como así lo dispone el art. 539 del Código Civil , título del que carece dicho demandado.

TERCERO.- Respecto de la reconvención del demandado, pretendiendo la constitución de la servidumbre forzosa de paso a favor de su finca unificada, conforme así lo autorizan los arts. 564 y siguientes del citado Código , debemos señalar que para poder constituir dicho gravamen es imprescindible que la finca, a cuyo favor se pide la servidumbre, esté enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, conforme al mencionado precepto.

Pues bien, tal cosa no tiene lugar en el presente caso, hasta el punto que el informe pericial insaculado judicialmente reconoce en sus conclusiones la existencia de dos caminos públicos que permiten al demandado acceder a su propiedad, al margen del que atraviesa la finca de la actora. Es más, dicho informe se decanta por el camino núm. 2 tanto por su existencia actual, como porque su coste sería el más económico, sin perjuicio de que pueda mejorarse su acceso en el cruce del arroyo. En todo caso, este último particular carece de importancia una vez puesto de relieve la existencia de acceso a vía pública de la finca del demandado. Se desestima íntegramente su recurso.

CUARTO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Jesús Manuel , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario, que con el número 154/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Lena. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso extraordinario de casación e infracción procesal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.