Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 690/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 690/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 616/2010

S E N T E N C I A Nº 278/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 616/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de Dª. Eugenia , representada por la procuradora Dª. MAGDALENA LUCAN PERALTA y dirigida por al letrada Dª. NANI BELTRÁN FERNÁNDEZ, contra D. Gustavo , representado por el procurador D. PEDRO LARIOS ROURA y dirigido por la letrada Dª. NOELIA NAVAS GOMBAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por el Procurador Sr. JOSEP Mª BORT CALDES , en nombre y representación de Doña. Eugenia contra el Sr. Gustavo , representada por el Procurador Sr.PEDRO LARIOS ROURA , y recogiendo el acuerdo parcial alcanzado por las partes y la conformidad del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1.º Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Luis a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. En concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo común.

2.º El régimen de comunicación paterno-filial para el padre, será el que venía desarrollándose en cumplimiento del auto de medidas provisionales de fecha 25/02/2010, ampliado como sigue: el menor pernoctará en el domicilio paterno el martes por la noche.

Por lo demás, las partes dejan constancia de que las vacaciones escolares del menor son repartidas por mitad entre ambos progenitores por periodos quincenales alternos, eligiendo, en caso de discrepancia, los años pares la madre y los impares el padre.

3.º La contribución a los alimentos de los hijos comunes es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia del hijo menor y vivir en el hogar familiar, será quien administre sus necesidades económicas para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 250 euros a satisfacer de la misma manera que el auto de fecha 25/02/2010.

Por lo demás, ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de dichos menores que estén relacionados con su educación y que no hayan sido tenidos en cuenta en orden a fijar la pensión alimenticia, y con su salud, estos últimos siempre que no estén cubiertos por la Seguridad Social.

Y así, se considerarán gastos extraordinarios todos aquéllos relacionados con su educación, que salgan de lo natural o lo común, y que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad.

En caso de discrepancia sobre la conveniencia o necesidad de llevar a cabo determinados gastos y sobre la determinación cuantitativa de los mismos, resolverá el órgano judicial teniendo en cuenta el interés superior de los menores.

4.º Se mantiene la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal en favor de D.ª Eugenia y del hijo que queda en su compañía.

5.º No se atribuye pensión compensatoria a la parte actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro del hijo, en su caso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de los efectos que han sido transcritas en los antecedentes, sin reconocer la pensión compensatoria que la actora solicitó en la demanda.

La esposa (actora) interpone recurso de apelación con el único objeto de que se revoque el pronunciamiento por el que no se le ha concedido la pensión compensatoria y solicita que le sea reconocida en la alzada en la modalidad de pago único de 31.200 €, o bien en 90 plazos de 200 € mensuales.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

El Ministerio Fiscal se ha apartado del recurso al estar focalizado el mismo en materia que no es de su incumbencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo a lo que constituye el enjuiciamiento del recurso la sala aprecia de oficio el defecto procesal en el que se incurre en la sentencia de primera instancia al no concretar las medidas definitivas que se adoptan en la propia sentencia que es el documento que pone fin al litigio, haciendo una remisión a las medidas que se adoptaron con carácter provisional. En el caso que nos ocupa se ha de ir a buscar tales medidas a otro expediente, advirtiendo, además, que el testimonio del auto de medidas provisionales resultó incompleto, por lo que fue objeto de un auto aclaratorio posterior. En consecuencia, al no cumplir el principio de literosuficiencia, obliga a las partes, o en este caso a la sala (y eventualmente al juzgado que deba conocer de futuras y previsibles acciones modificatorias), a realizar una indagación previa para extraer las medidas definitivas que se adoptaron, y cuáles de ellas siguen vigentes.

Los artículos 209.4 º y 218.3º de la LEC establecen lo que ha de ser objeto del fallo e imponen al juzgador que, en párrafos numerados, resuelva con un pronunciamiento expreso cada una de las pretensiones de las partes y, dice más, "aun cuando la estimación o desestimación pueda deducirse de los fundamentos jurídicos". Es evidente que si para deducir las medidas que se establecen con carácter definitivo no solo debemos ir a los fundamentos, sino a otro u otros expedientes, el requisito legal no se cumple. Se trata, en consecuencia, de cumplir las exigencias de claridad en aras a la necesaria seguridad jurídica.

El defecto procesal advertido es de naturaleza subsanable y, en consecuencia, de conformidad con lo que establecen los artículos 227.2 , 465.3 y 4 (en su segundo párrafo), 230 y 231 de la LEC , procede subsanar en la presente resolución el defecto advertido.

TERCERO.- En cuanto a lo que se discute en este pleito, la pretensión revocatoria de la actora en cuanto a la pensión compensatoria no puede ser acogida. La sentencia de primera instancia considera que no se ha probado el desequilibrio económico, puesto que la demandante es una persona joven, tiene en la actualidad 41 años, ha reconocido en el interrogatorio que trabajó como costurera hasta que nació el hijo común, y que tiene reconocido un grado de discapacidad del 65 %, por lo que percibe una prestación en torno a los 400 € mensuales.

El demandado tiene unos ingresos mensuales de 1.440 € por su trabajo en un aserradero de madera, y también padece de una discapacidad auditiva similar a la de la demandante. De estos ingresos ha de detraer la pensión de alimentos para el hijo menor que ha sido fijada en 250 € mensuales, más el pago íntegro del alquiler del domicilio familiar en el que vive la demandante con el menor, y los gastos del seguro del mismo, que ascienden a otros 410 €, tal como convinieron los cónyuges desde la separación, fue establecido en el auto de medidas y aclarado oportunamente tras el dictado del mismo, sin que se haya formulado impugnación por ninguna de las partes. Las obligaciones paternas le representan un desembolso mensual 660 €, prácticamente la mitad de lo que gana por su trabajo y, además, ha de atender los gastos del menor cuando lo tiene en su compañía, en un régimen de estancias y visitas bastante amplio.

En consecuencia con lo anterior, no se advierte desequilibrio entre los ingresos de los cónyuges. La actora, aun cuando con ciertas limitaciones, puede incorporarse a las actividades productivas (de hecho en el interrogatorio manifestó que siempre ha trabajado). La circunstancia alegada de que la vivienda familiar es propiedad de los padres del demandado y que, a pesar de que éste ingresa en cuenta el alquiler, sus padres se lo devuelven en metálico, es un hecho que no está probado pero que, aun cuando así fuera, es intrascendente a los presentes fines, puesto que es natural que los padres quieran ayudar económicamente a su hijo (en beneficio último del nieto y de la actora). Además en el caso en que la recurrente se viera privada de la vivienda, subsistirá su derecho, mientras mantenga la custodia del hijo menor, a solicitar la modificación de la medida, con la sustitución del disfrute de este piso por el equivalente económico que corresponda.

Por último se ha de poner de relieve que lo que la apelante reclama no es propiamente una prestación compensatoria, sino la devolución por el marido de los regalos y atenciones que tuvo con él cuando la recurrente percibió el pago de la herencia de sus padres, en la misma cuantía prácticamente que lo que resulta de esta pretensión. Tal reclamación nada tiene que ver con la pensión compensatoria. Puede tratarse de una donación entre cónyuges ( artículo 39 CF ), o un préstamo u otro negocio jurídico que no puede ser examinado en cuanto a su objeto, en sede del pleito de divorcio, y sin perjuicio de que se puedan ejercitar las acciones que pudieran corresponderles.

En consecuencia con lo anterior, no se aprecia la concurrencia de los errores e incongruencias que invoca la actora en su recurso, por lo que se ha de confirmar la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

CUARTO.- De conformidad con lo que establece el artículo 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo confirmatorio de la resolución recurrida lleva consigo la imposición de las costas al recurrente, si bien en el caso de autos existe causa para su dispensa ante la necesidad de completar la resolución de primera instancia con la subsanación de los defectos advertidos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don DOÑA Eugenia contra la Sentencia de fecha 25.11.2010 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº SIETE de BADALONA , sobre divorcio (autos 616/2010), en el que ha sido demandado y parte apelada DON Gustavo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada, subsanando la concreción de las medidas, que se fijan en los siguientes términos:

1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Luis a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de su salud, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a mediación las diferencias existentes para alcanzar un acuerdo o, si éste no fuera posible, recabando la decisión judicial de las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. En concreto sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo común.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial será, durante el curso escolar, de fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta las 21 horas del domingo, más dos tardes a la semana, las de los martes y los jueves. En la tarde del martes el niño pernoctará en el domicilio del padre. En los periodos vacacionales el menor estará la mitad de la navidad y la semana santa con cada uno de sus progenitores, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. Las vacaciones d everano se dividirán por quincenas alternas con cada uno de los progenitores.

3º.- La contribución de los alimentos comunes a cargo del padre se fija en la cifra en la cantidad de 250 € mensuales, mediante ingresos en la cuenta corriente designada por la madre, y con actualizaciones automáticas cada primero de año desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Además el padre se hará cargo íntegramente del pago del alquiler de la vivienda familiar y del seguro concertado pare los riesgos de la misma. Los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos los que sean imprevisibles y necesarios, como los relativos a la salud (siempre que no estén cubiertos por la seguridad social), se pagarán por mitad. Cualquier otro tipo de gasto, como los extraescolares, se pagarán por mitad si bien necesitarán para vincular al otro progenitor haber sido consensuados antes de su devengo. Las diferencias al respecto han de someterse a mediación o, en caso de imposibilidad de acuerdo, a decisión judicial dirimente.

4º.- Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a Dª Eugenia por razón de la custodia del menor a la misma.

No procede ninguna otra medida.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.