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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 195/2012 de 15 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Junio de 2012
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ, ANTONIO MIGUEL
Nº de sentencia: 278/2012
Núm. Cendoj: 15030370042012100292
Encabezamiento
MERCANTIL Nº 1
ROLLO 195/12
En A Coruña, a quince de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante,
Alejandro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ CERNADAS VÁZQUEZ, asistido por el Letrado D. FELIX- ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE, y como parte demandada-apelada, GENERADORES EUROPEOS SOCIEDAD A
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MECANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 5-12-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando, íntegramente, la demanda presentada por DON JOSE CERNADAS VAZQUEZ, en nombre y representación de ODN Alejandro , asistido por el SR. SUAREZ contra la entidad GENERADORES EUROPEOS S.A.L. representada por DON JOSÉ AMENEDO MARTINEZ asistida por la SRA. GARCIA Barragan, A QUIEN DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, libremente de todos los pedimentos frente a ella aducidos en el escrito rector.
Todo ello con expresa imposición de costas al actor".
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONI MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n1 de A Coruña desestima la demanda interpuesta por D. Alejandro , en la que se pretende se declare la nulidad o en su caso anulación, de la Junta General Extraordinaria de 10 de mayo de 2010 de la entidad demandada "Generadores Europeos, S.A.L.", y se declare la nulidad o en su caso anulación de los acuerdos adoptados en la referida Junta celebrada por la mercantil demandada, y con ello se proceda a dejar sin efecto la ampliación de capital acordada en 42.070,85 euros, mediante la emisión de 7.000 nuevas acciones nominativas, y la modificación del art. 5 de los estatutos sociales para la adaptación de los mimos a la ampliación de capital, todo ello sobre la base de infracción del derecho de información del socio. Contra el referido pronunciamiento judicial se formuló por el actor el presente recurso de apelación en el que se suscitan distintos motivos para obtener el pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia, y con ello la estimación integra de la demanda.
SEGUNDO.- Sobre el derecho de información de los socios este Tribunal se ha pronunciado en distintas sentencias, entre otras como las de 16 de febrero y 24 de mayo de 2011 , en las que indicábamos:
a) El Tribunal Supremo ha declarado la trascendencia del derecho de información de los accionistas como instrumental del derecho de voto (vgr., entre otras, SSTS 29 de julio de 2004, n. 869 ; 12 de noviembre de 2003, n. 1058 ; 22 de mayo de 2002 , n. 483, 4 de octubre de 2005 ). Su verdadera finalidad radica en que el socio conozca perfectamente o al menos tenga la posibilidad de conocer los pormenores del acuerdo que se somete a su consideración, pues difícilmente cabe votar si no se da la opción de conocimiento de aquello que se somete a la soberanía de la Junta.
O como dicen las SSTS de 3 de julio de 2008 y 22 de febrero de 2007 , es aquél que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del mismo, puesto que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto.
Pretende que el socio cuente con la documentación imprescindible, y con tiempo suficiente para el análisis y estudio de la misma a fin de formar su voluntad y expresarla adecuadamente con su voto ( STS 26 de marzo de 2001 ).
b) Tal derecho de información se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día - SSTS de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 22 de mayo de 2002 , de 3 de diciembre de 2003 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 -.
c) Es un derecho "inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia" ( STS de 29 de julio de 2004 y 9 diciembre 1996 ), ha sido definido como "derecho fundamental e inherente a la condición de socio" ( STS de 22 de septiembre de 1992 )".
La STS de 1 de abril de 2008 , lo configura como "un derecho de naturaleza pública y por tanto de carácter imperativo que no es dable pueda ser excluido o modificado por pactos particulares" y cuya conculcación ha de dar lugar a la nulidad de los acuerdos".
d) Ahora bien, no es un derecho ilimitado sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta ( SSTS de 22 de mayo de 2002 , de 3 de diciembre de 2003 entre otras).
e) No puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de la Sala 1ª de 8 de mayo de 2003 y 31 de julio de 2002 entre muchas otras.
f) Ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., STS 10 de noviembre de 2004 , y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos.
g) Por consiguiente se hace un uso indebido de tal derecho cuando se utiliza como instrumento de obstrucción de la actividad social o con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad ( sentencia de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar ( sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000 ). En este último sentido se pueden citar las SSTS de 13 de abril de 1962 , 26 de diciembre de 1969 o 31 de julio de 2002 .
h) Por otra parte, el derecho de información protege el interés de cada accionista individual y no puede haberse producido ninguna lesión del derecho de los recurrentes, que ni asistieron a la Junta ni ejercieron el derecho de pregunta, por lo que se ha de entender que se denuncia una abstrusa infracción del derecho de información de los demás accionistas, que carece de viabilidad ( STS 30 de mayo de 2000 ).
i) También la doctrina jurisprudencial ha declarado que, salvo prueba en contrario, se considera que los consejeros de administración tienen cabal conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad, por lo que no pueden alegar vulneración de su derecho de información reconocido en el actual art. 112 de la LSA con carácter general ( SSTS 10 de octubre de 1962 , 23 de junio y 6 de julio de 1973 , 7 de octubre de 1985 , 16 de diciembre de 1995 , 26 de septiembre de 2005 ), salvo claro está, se probase lo contrario, supuesto de la STS de 15 de octubre de 1992 .
j) En definitiva, nos hallamos ante un derecho de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuya inobservancia permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano social deliberante ( SSTS de 22 de marzo de 2000 , 26 de septiembre de 2001 , 12 de diciembre de 2003 y 8 de noviembre de 2007 entre otras muchas ).
k) Son manifestaciones de tal derecho, la información que se concreta: a) en el momento de recibir el orden del día de la junta y antes de su celebración; y b) durante la celebración de la propia junta ( STS de 21 de marzo de 2006 ). En este mismo sentido, la STS de 27 de marzo de 2009 señala que: "el derecho de información del accionista, recogido con carácter general en el artículo 48 d) TRLSA , se concreta en dos manifestaciones: a) Como derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorias de la Junta General (supuestos de los artículos 144,152, 159, 168 y 212 ); y b) Como derecho de los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (artículo 112)".
TERCERO.- Pues bien, teniendo en consideración las anteriores premisas no consideramos, en consonancia con el Juzgador "a quo", que en el caso el demandante hubiera sufrido una privación de su derecho de información, por cuanto más bien fue su propia actuación la que en tal caso la provoca o busca tal situación, para poder después con mera invocación de infracción de su derecho de información pedir la nulidad de la Junta, más bien de los acuerdos propuestos en la convocatoria referidos de ampliación del capital social (primero y segundo), ya que fue llevada a cabo la convocatoria y constitución de la Junta en debida forma y tiempo, cumpliendo pues todas las prescripciones legales, lo que no se cuestiona de contrario. Y ello, por cuanto consta acreditado que la entidad demandada remitió la información y documentación requerida por el actor a medio de burofax y precisamente al domicilio indicado en el mismo. De tal modo, no puede cuestionar, ni alegar indefensión por inadmisión de prueba, cuando pretende la revocación de la sentencia apelada con alegato de vulneración de su derecho de información por no ser remitida a otra dirección. Se admite y consta acreditado, que el burofax fue remitido a la CALLE000 nº NUM000 , no a la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , por lo que la prueba propuesta era totalmente inútil su práctica, por cuanto fue precisamente la dirección indicada por el recurrente, donde consta de la prueba practicada que se remitieron otras comunicaciones en distintos momentos sin protesta alguna de falta de recepción. En todo caso, tal defecto o error en la dirección sería imputable únicamente al demandante, no a la entidad mercantil demandada.
Pero es más el demandante, a quien se le ofreció tal como consta en la misma convocatoria de la Junta General Extraordinaria, como a todos los demás accionistas, y con indicación de lo dispuesto en los arts. 112 y 144 de TRLSA , la posibilidad de solicitar por escrito los informes y aclaraciones que estimasen precisos, o formular preguntas que estimaren pertinentes sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, también la de examinar en el domicilio social el texto integro de la modificación propuesta y el informe del órgano de administración sobre la misma, información que había requerido por escrito, que se le remitió, sin que se personase en la misma ejercitando su derecho de información, como tampoco acudió a la Junta General en el día señalado para su celebración. Por lo que no puede ser estimado su recurso, pretendido sobre la base de infracción o lesión de su derecho de información, cuando en tal caso fue él quien con su actuación la intenta provocar y así poder impugnar formalmente los acuerdos sociales, que fueron aprobados, con mayoría suficiente del capital social, en la Junta General Extraordinaria celebrada al efecto.
La STS de 20 de septiembre de 2006 señala que es relevante, para apreciar un posible ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales, que el socio impugnante hubiera tenido a su disposición, antes de la Junta General, la documentación que luego consideró esencial.
Y en el caso la actora no acudió al domicilio social en el que se tenía a su disposición la documentación que había pedido sobre la propuesta de la ampliación del capital social, que refiere no recibió, lo que le podría otorgar información bastante para el ejercicio responsable del derecho de voto, pero es que tampoco acudió a la misma Junta.
CUARTO.- Se alega en el recurso abuso de derecho y fraude simulatorio en el acuerdo de ampliación del capital social, no teniendo otra intención que perjudicar al demandante en su condición de socio-trabajador, y si bien se alega y acredita la existencia de procedimientos en otras jurisdicciones contra la mercantil demandada, lo que no nos corresponde entrar sobre las causas y razones de despido alegado, admitiendo, eso sí, la existencia de tal conflicto entre las partes. Lo cierto es que la demanda se fundamenta exclusivamente en la vulneración del derecho de información del socio, no pudiendo invocarse cuestiones nuevas en la alzada, como la que introduce ex novo el demandante en su recurso. La razón de ampliar el capital social, sometida, como no podía ser de otra forma, a la voluntad general de la sociedad constituida en Junta, y si estaba justificada, o respondía a otras intenciones aviesas. Lo cierto es que fue la actora la que optó, legítimamente, en no participar en tal ampliación, que nunca le fue negada, respetándole la sociedad demandada su derecho de suscripción preferente.
Es por ello que por constituir una cuestión nueva, dicha pretensión no puede ser analizada. En efecto, como ha destacado la jurisprudencia las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas ulteriores de los términos del debate en segunda instancia. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur"-», señalando la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli". En el mismo sentido las SSTS de 27 de septiembre de 2000 y 5 de febrero de 2001 .
Por otra parte, las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia (STS de 27 de enero, 1 de marzo, 2, 29 y 30 de junio, 13, 14 y 16 de julio, 10 de octubre, 3, 15, 17 y 18 de diciembre de 1984, 20 de febrero, 4 de marzo, 28 de mayo, 10, 20, 21 y 26 de junio, 13 de julio, 7 de noviembre, 10 y 20 de diciembre de 1985, 28 de enero, 24 de febrero, 14 de marzo, 16 y 30 de mayo, 12 de julio, 8, 22 y 28 de octubre y 27 de noviembre de 1986, 3 y 16 de marzo, 3 de abril, 12, 14 y 25 de mayo, 27 de junio, 28 de septiembre, 2 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1987, 31 de octubre, 6 de noviembre y 15 de diciembre de 1989, 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995 y 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 19 de junio y 31 de octubre de 1998, 1 y 31 de diciembre de 1999, 2 y 9 de febrero, 23 de mayo y 31 de julio de 2000 entre otras).
En definitiva, únicamente indicar, como afirman las SSTS de 21 de julio de 2010 y 27 de marzo de 2011 , el ejercicio del derecho a impugnar los acuerdos sociales, como el de cualquier otro, debe ajustarse a las reglas de la buena fe, a tenor del artículo 7.1 del Código Civil , y, en este caso, lo que realmente cuestiona la actora con el nuevo motivo alegado con su recurso, lo que parece no es que careciese de información sobre el acuerdo adoptado, sino realmente que no participa del mismo, al considerarlo improcedente, manejando otras alternativas, que no fueron consideradas mayoritariamente por la sociedad.
Por otra parte, visto lo anterior, tal como señalábamos, en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2011 : "No corresponde a los órganos jurisdiccionales adentrarnos en el ejercicio de la voluntad social conformada por las mayorías, so pena de incurrir en una injerencia inadmisible, sino velar para que la vida societaria discurra por los cauces legales, y, en este caso, el acuerdo es legítimo y la lesión del derecho de información se convierte en mero artificio legal para obviar que la voluntad de la mayoría rija en la mercantil demandada, intentando imponer el criterio de la parte actora, lo que no es de recibo. En definitiva, puede gustar o no el acuerdo adoptado, se puede compartir o cuestionar, ahora bien ello no puede legitimar al socio disidente, que estaba perfectamente informado para emitir su derecho de voto con respecto a la modificación estatutaria pretendida, para impugnar con éxito el acuerdo social adoptado".
En conclusión, la labor de los Tribunales es realizar un control de legalidad de las decisiones de la Junta, no de su oportunidad o conveniencia, pues ello equivaldría a invadir el ámbito propio que la Ley ha reservado a los órganos sociales según consolidada jurisprudencia que arranca de la STS de 4 de octubre de 1956 .
Está en su derecho la demandante de discrepar de la aprobación del aumento de capital, lo que no hizo en Junta, pero lo que no puede hacer es impugnar dicho acuerdo aduciendo la infracción del derecho de información del socio sin haber satisfecho antes las premisas que de ella misma dependían para el ejercicio del mismo.
Por último, podemos citar la sentencia de la Sala 1ª de 4 de marzo de 2000 , que proclama que no "puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho". Y la de 12 de julio de 2002 "la suerte que corresponde a este motivo no puede ser otra que su desestimación desde la consideración elemental de que el art. 115.1 LSA , curiosamente silenciado a todo lo largo del recurso, toma como razón de ser de la impugnación de acuerdos sociales la lesión a los intereses de la sociedad, no de uno o algunos accionistas. De ahí que, como declara la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 (recurso 1552/95 ), "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho."; doctrina cuya aplicabilidad para desestimar este motivo es más que evidente y que se completa por esa misma sentencia al concluir, con especial pertinencia también al motivo examinado, que "no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohibe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente.", planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 31 de julio de 2000 (recurso 2599/95 )
QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de esta alzada de la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario número 371/10 de los que dimana el presente rollo, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.