Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 561/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00278/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 561/11

Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas 254/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 22 de febrero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 278/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 561/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de Modificación de medidas 254/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Carlos José , representada por la Procuradora Sra. Mosteiro Costa; como APELADO: DOÑA Luz , representado por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN CÁMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 30 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vázquez Méndez, en representación de don Carlos José , contra doña Luz , con los siguientes pronunciamientos:

A) -Se modifican algunas de las medidas acordadas en el convenio regulador de divorcio de fecha 05/03/2009 aprobado por sentencia de fecha 08/04/2009 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 484/2009, en el sentido siguiente:

1) -Se mantiene la guarda y custodia de doña Luz sobre sus los menores, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2) -Se amplía el régimen de visitas, que será el siguiente, que regirá en defecto de acuerdo:

-Fines de semana alternos: El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde el viernes a la salida del colegio (en caso de que se tratase de un día no lectivo, desde las 16.00 horas) hasta el lunes a la entrada del colegio (en caso de ser un día no lectivo, hasta el lunes a las 11:00 horas).

-"Puentes": los menores los pasarán con el progenitor con quien les correspondiese pasar el fin de semana respectivo.

-Visitas intersemanales: La semana en la que al padre no le corresponda pasar el fin de semana con sus hijos podrá disfrutar de su compañía dos tardes a la semana. En defecto de acuerdo serán los martes y los jueves desde la salida de colegio (en caso de que se trate de día no lectivo desde las 16:00 horas) hasta las 20:00 horas. En la semana que le corresponda tener a los menores el correspondiente fin de semana el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos una tarde. En defecto de acuerdo será los martes desde la salida de colegio (en caso de que se trate de día no lectivo desde las 16:00 horas) hasta las 20:00 horas.

-Cumpleaños padre/madre: El día del cumpleaños del padre los menores lo pasarán con éste desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas (si fuese un día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas).

-Cumpleaños de los menores: En defecto de acuerdo, pasarán el día del cumpleaños con la madre los años pares y con el padre los años impares en horario de 11:00 horas (o desde la salida del colegio, si fuese día lectivo) hasta las 20:00 horas.

-Si uno de los progenitores tuviere una celebración de importancia (bautizo, comunión, boda o similar) los menores pasarán ese día el progenitor de que se trate para acudir a dicha celebración, pernoctando con él y siendo reintegrado a la mañana siguiente en el domicilio de aquel progenitor a quien le correspondiese según el régimen de visitas ordinario.

-Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: se mantiene lo pactado en el convenio regulador del divorcio.

En todos los casos las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio materno (salvo cuando se prevé que se hagan en el colegio).

Durante los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y verano) se suspenden las visitas de fines de semana alternos e intersemanales con su padre.

El progenitor que no esté con los menores podrá comunicarse telefónicamente con éstos de forma razonable y respetando sus horarios de estudio y descanso. En defecto de acuerdo, el horario para efectuar la llamada a los niños será de 20:30 a 21:00 horas.

3) -Se deja sin efecto la retención de la nómina acordada para el pago de las pensiones. Don Carlos José deberá hacer el pago en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Luz . Las pensiones se actualizarán en la forma pactada en el convenio.

B)- No se hace pronunciamiento expreso en relación con las costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Don Carlos José que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencias.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, que concluye con la estimación parcial de la demanda presentada por doña María Carmen Vázquez Méndez en representación de don Carlos José y sin realizar expresa imposición de las costas, se alza la parte recurrente denunciando incongruencia y contradicción en la sentencia ex artículo 218 y concordantes de LECiv .

Como justificación de esta alegación, la apelante incide en las siguientes circunstancias: a) que el término "puentes" constituye un concepto oscuro y lleno de ambigüedad y contradicción; b) se solicita asimismo que se establezca la hora y el lugar en que han de ser recogidos y reintegrados los menores; c) la imprecisión de si días festivos se equiparan a no lectivos.

El motivo debe ser rechazado por las razones siguientes:

1ª) No concurre el vicio de incongruencia en la sentencia impugnada porque la Juzgadora de instancia en dicha resolución estima lo solicitado por la actora en su demanda (puntos primero y tercero del suplico). De manera que ni concede menos ni cosa distinta a lo pretendido por la actora.

2ª) La parte recurrente denuncia la ambigüedad de la expresión "puentes"; la imprecisión de si la expresión días festivos debe equipararse a no lectivos, y que no se hubiera establecido la hora y el lugar de recogida. Estas alegaciones deben ser rechazadas por exceder de lo que sea el ámbito propio del recurso de apelación ( art. 456 LECiv ). Estas peticiones, -si la parte recurrente consideraba que algún término era confuso o que se omitió alguna precisión- deberían haber sido objeto, en todo caso, del correspondiente recurso de aclaración ex art. 214. En la medida en que estas alegaciones no evidencian un perjuicio para la parte recurrente, respecto de lo pretendido en la demanda, no deben ser modificadas.

3ª) La parte apelante invoca la ambigüedad y contradicción de lo expresado con relación al régimen de visitas en la sentencia impugnada. Por su parte, la Juzgadora de instancia, sobre esta cuestión, estableció las siguientes indicaciones:

- Fines de semanas alternos: El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos desde el viernes a la salida del colegio (en caso de que se trate de un día no lectivo, desde las 16.00 horas) hasta el lunes a la entrada del colegio (en caso de ser un día no lectivo, hasta el lunes a las 11.00 horas).

-"Puentes": los menores los pasarán con el progenitor con quien les correspondiese pasar el fin de semana respectivo. >

De la lectura de estas indicaciones, este Tribunal concluye que no concurre la pretendida ambigüedad y contradicción formulada por la recurrente. Parecer que comparte el Ministerio Fiscal al manifestar que no participa de la existencia de la pretendida oscuridad de los términos, y señala que la sustitución del término puentes por fines de semana largos no añade mayor claridad a los términos de la sentencia.

SEGUNDO.- A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con todos sus pronunciamientos

En cuanto a las costas causadas en la apelación, éstas deben imponerse a la parte recurrente por mor de lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 LECiv , por haber sido desestimado, totalmente, el recurso interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña María Carmen Vázquez Méndez en representación de don Carlos José , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 30 de mayo de 2011 (en el procedimiento 254/2011), debemos confirmar y confirmamos en todos su extremos la referida resolución. Además, en cuanto a las costas causadas en la apelación, éstas deben imponerse a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.