Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3022/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00278 /2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600099

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003022 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2010

Apelante: ITAIPU-TRADE S.L.

Procurador: JAIME PEREZ ALFAYA

Abogado: CARLOS ABAL LOURIDO

Apelado: Carmelo

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: MONICA DIAZ REY

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 278

En Vigo, a doce de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2010 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003022 /2011, en los que aparece como parte apelante, ITAIPU-TRADE S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAIME PEREZ ALFAYA, asistido por el Letrado D. CARLOS ABAL LOURIDO, y como parte apelada, Carmelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. MONICA DIAZ REY.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de REDONDELA , con fecha 22.10.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Jose A. Fandiño Carnero, en representación de Carmelo frente a ITAIPU-TRADE S.L., entendiendo por tanto que ha habido incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada y no siendo factible la resolución contractual con la devolución del solar, se condena a la entidad demandada a abonar al demandante la cantidad de 162.000 euros en que se valora la prestación por equivalente de la obligación de edificar un inmueble de 90 m2 de superficie construida, plaza de garaje y bodega, proyectado en la CALLE000 NUM000 de Arcade, cuya ejecución, construcción y entrega debía realizarse a favor del actor por la entidad demandada.

Asimismo , se condena a la entidad demandada a realizar cuantos tramites sean precisos a fin de cancelar el gravamen hipotecario y demás cargas que pesan sobre la finca con numero registral NUM001, sita en la CALLE001 nº NUM002 - NUM003 de Arcade, siendo de su cuenta todos los gastos notariales , fiscales y registrales derivados de tal obligación.

Por ultimo, se condena a la entidad demandada a reintegrar al demandante los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad y pago de impuesto derivado de la transmisión de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 - NUM003 de Arcade, que ascienden a 995,26 euros.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador JAIME PEREZ ALFAYA, en nombre y representación de ITAIPU-TRADE S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12.04.12

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En lo que aquí interesa, dada la controversia que se deduce en el recurso, precisaremos que con base en el incumplimiento de un contrato de permuta de solar por obra nueva, otorgado en escritura publica de fecha 22 de febrero 2006 , imputable a la entidad obligada a construir y entregar las viviendas resultantes en un determinado plazo -entre ellas una vivienda de noventa m2 construidos en un edificio proyectado por la entidad adquirente en la CALLE000 , NUM000 de Arcade (Soutomaior), que se denominará EDIFICIO000, con una plaza de garaje y una bodega-, el actor solicitó la Resolución y como consecuencia de lo anterior que, alternativamente, se condene a la demandada a reintegrar la propiedad y posesión del solar inicialmente dado en permuta o, en su caso, la condena de la entidad demandada a satisfacer al actor la suma de 162.000 euros, en concepto de valoración económica de la prestación por equivalente de la obligación de edificar , correspondiente al inmueble a que hemos hecho referencia.

Entre otras pretensiones que no vienen al caso, por no ser objeto de recurso, se estimó la anterior condenando a la entidad demandada a reintegrar la prestación equivalente, es decir al pago de 162.000 euros.

SEGUNDO: Es incuestionable que estamos ante un negocio de permuta en el que la parte en su día transmitente ha cumplido su obligación, sin recibir a cambio la contraprestación pactada, que consistía única y exclusivamente en la entrega de la edificación referida y en el plazo contractualmente establecido, 22 de agosto 2009.

Tiene razón la apelante cuando señala que la Juzgadora realiza una labora integradora en el sentido de considerar que con carácter principal se ha ejercitado la acción resolutoria y subsidiariamente, es decir de no ser posible lo anterior , una acción de cumplimiento contractual , en la que no siendo posible el cumplimiento in natura de la prestación, se opta por el cumplimiento por equivalencia, lo cual consideramos correcto, en cuanto que así se desprende del contenido de la demanda y de su suplico, como de los antecedentes representados por el requerimiento notarial en el que se exigía el cumplimiento del contrato. En este sentido , es doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las ST.S. de 26 de febrero de 1991, 27 de mayo de 1994 y 16 de marzo de 1995, que cuando una de las partes de un contrato de permuta no cumpla la prestación en que su obligación consiste , los jueces y tribunales Sentenciarán que el incumplidor realice su prestación in natura, tal y como se pactó, y si eso ya no es posible, por el equivalente económico que tendría la prestación no cumplida según valor en el mercado al tiempo de deber hacerse la entrega. Se admite, pues , la posibilidad del cumplimiento si no in natura , sí el por equivalente, lo que es lógica consecuencia de lo dispuesto en el art. 1124 CC, en cuanto que otorga en las obligaciones recíprocas o bilaterales, la posibilidad de escoger el contratante cumplidor entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, y en ambos casos con resarcimiento de daños y perjuicios.

En el presente caso, siendo inviable la resolución con devolución del solar, tal y como se recoge en la Sentencia apelada , se opta por el cumplimiento por equivalencia, es decir, por la indemnización de daños y perjuicios, o lo que es lo mismo en lo que consiste la obligación principal de la demandada, esto es , la entrega de una vivienda con las características pactadas, por lo que, como correctamente resolvió la Sentencia ha estarse a la valoración de la única pericial aportada a los autos.

Se rechaza, en consecuencia , el primer motivo esgrimido en el recurso.

TERCERO: En el siguiente motivo invoca el apelante la imposibilidad de acometer la promoción del edificio Rembrandt por la difícil situación económica que atraviesa el sector de la construcción, considerando que debe ser de aplicación al caso la cláusula rebus sic stantibus, y , en consecuencia, procedería exonerarle de la entrega de la vivienda o, en su caso moderar la obligación.

La invocada cláusula rebus sic stantibus no es aplicable al caso, en tanto que se trata de un contrato de permuta y, por lo tanto, de tracto único, aunque se pacte la forma aplazada la entrega del bien permutado, además la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida no es de aplicación a supuestos como el presente y , en todo caso, no permitiría la Resolución, sino la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones , exigiendo una demanda reconvencional. En fin, que lo pretendido significaría dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el art. 1.256 CC .

Sobre la aplicabilidad de la citada cláusula las S.T.S. de 30 de abril de 2002, 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009, establecen que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor , así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; añadiendo que no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida.

A la anterior cumple añadir que la crisis del sector inmobiliario no afecta a contratos de permuta como el que nos ocupa , ya que si la demandada pretendía la promoción de un edificio, debió prever los medios económicos suficientes para ello, para así hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones antes de suscribir el contrato de permuta, sin que unilateralmente y sin formular reconvención pueda dejarlo sin efecto o modificarlo sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello,

CUARTO: La desestimación del recurso implica que se impongan a la parte apelante las costas que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 L.E.C. ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Jaime Pérez Alfaya, en nombre y representación de la entidad Itaipú-Trade , S.L., frente a la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre 2010 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, en Procedimiento Ordinario núm. 237/10, la cual se confirma en su integridad , imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.