Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 685/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 685/2011

Autos no 194/2011

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tfe.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Junio de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 194/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos la Procuradora Sra. Ramos Suárez, en nombre y representación de D. Luis Carlos , bajo la dirección letrada de Da Carmen Nieves Leal, contra Da Araceli , representada por la Procuradora Sr. Raya y bajo la dirección letrada de Da Luisa Ma Ledesma, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 14 de Junio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Ramos Suárez , en nombre y representación de D. Luis Carlos , bajo la dirección letrada de Da Carmen Nieves Leal , contra Da Araceli , representada por la Procuradora Sr. Raya y bajo la dirección letrada de Da Luisa Ma Ledesma y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sr. Raya en nombre y representación de Da Araceli , contra D. Luis Carlos .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de Mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante del procedimiento, don Luis Carlos , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, por la que solicitaba se rebajase a 100 euros la pensión de alimentos que en el anterior proceso de divorcio se fijó en 300 euros, alegando tal efecto, como motivos del recurso, la incorrecta valoración de la prueba, por haber acreditado la alteración de las circunstancias con respecto al momento en que se adoptaron aquéllas, en sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2.009 . A tal efecto, razona que, "mi representado acredita con la sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2009 (documento no. 4 demanda) que en el momento de la celebración de la vista de dicho divorcio el mismo percibía un salario de 958 euros por su trabajo en ese momento, que dicho trabajo era reciente y que antes había estado en el paro, motivo por el que en la sentencia de separación de fecha 16 de marzo de 2006 se había fijado de mutuo acuerdo una pensión de 180 euros mensuales.....Consta en documento no. 6 de la demanda, certificación del Servicio Canario de Empleo se acredita que mi representado a fecha 23 de febrero de 2011 percibía un subsidio de desempleo por importe de 426 euros con una duración de seis meses, .....acreditándose el día del juicio había conseguido un contrato de trabajo temporal con jornada de 20 horas semanales percibiendo un salario bruto mensual de 451,32 euros, con una duración de seis meses (2/3/2011 a 2/9/2011) percibiendo además un complemento del INEM de 213 euros mensuales. Actualmente, a fecha de este recurso el referido contrato de trabajo ha finalizado y se encuentra de nuevo en el paro".

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, debemos partir de la regulación prevista en el art. 90 del Código civil que dispone que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", reiterándolo en el art. 91 "in fine", al recoger que las medidas que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, adopte el Juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, "podrá ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias." Prescripciones legales, que según el entendimiento mayoritario de la doctrina científica y jurisprudencial, condiciona la admisión del incidente de modificación de medidas a la concurrencia de los siguientes presupuestos, so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica: a) Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas. Elemento para cuya comprobación no basta con comparar los presupuestos fácticos precedentes y los actuales, en cuanto no gozan de aptitud para producir tal modificación los acontecimientos futuros previstos, siendo imprescindible, por tanto, la constatación del acaecimiento de sucesos o eventos posteriores que excedan de la previsión de las partes; b) que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que su importancia haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de las medidas, se hubieran adoptados otras diversas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas. Lo que significa que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación, sino que además ha de incidir de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en la época del acuerdo, o de la fijación de medidas judiciales, mutando o trastocando las mismas; c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, esto es, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge o progenitor que solicita la modificación, en el sentido de que la referida alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y f) que conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.

TERCERO.-El examen de la pretensión impugnatoria objeto de este recurso desde la óptica de los requisitos expresados, debe llevarnos a su desestimación, ya que no es dable apreciar el cambio de circunstancias invocado, conteniendo la resolución que se combate argumentos suficientes para su confirmación, al razonar que "Así las cosas y valorando la prueba practicada en autos no queda debidamente acreditado que los ingresos de la parte actora se hayan disminuido, siendo patente que desde siempre el padre ha eludido sus obligaciones de abono de alimentos y ha mantenido una voluntad renuente a cumplir con las mismas, lo que ha motivado que deba acordarse retención judicial mensual como consta. Como se infiere por los indicios apreciados el padre trabaja y mantiene una fuente de ingresos, ya que en otro caso resulta ilógico que pueda abonar puntualmente un préstamo por casi 500 euros mensuales y que incluso senale al contestar las preguntas de Ministerio Público que también trabaja los sábados por la manana, pero no sabe muy bien su horario, tampoco prueba la parte actora que los gastos de la hija común hayan variado a la baja o que haya habido un aumento de los ingresos maternos y por tanto no acreditando la parte a la que la prueba incumbe ex art. 217 de la LEC ,la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 775 de la LEC y 90 del CC , procede desestimar la demanda formulada íntegramente".

CUARTO.- Pero es que además de analizar la concurrencia de los presupuestos a los que se condiciona el éxito de la pretensión intentada en estas actuaciones, hemos de subrayar también que la materia objeto de autos versa sobre unos de los contenidos esenciales de la patria potestad, cual es, la de prestar alimentos. Lo que obliga a recordar una vez más, como ya lo viene haciendo este Tribunal en otras resoluciones, no sólo que la crisis familiar no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, sino que el legislador dota de mayor extensión y tratamiento a los alimentos derivados de la patria potestad, que por razón de la naturaleza de la relación que los genera, justifican un tratamiento privilegiado respecto del régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código . Tratamiento legal que según ha venido entendiendo nuestra jurisprudencia, significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso. De modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo que recogen los arts. 92 , 154 y 159 del Código Civil y en este particular de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 C.C ., a que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93, hay que ponerlos en relación con el art. 142 del Código Civil que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93, que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades, que como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la jurisprudencia se ha venido en llamar "mínimo vital indispensable", entendido como la necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009, 334322; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009, 334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001, 167146; SAP de Cáceres de 15 de enero de 2010 JUR 201, 14630)) . Mínimo vital que, "no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas" ( SAP de Valencia de 27 de junio de 2011 ; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 ( JUR 2009/209593). El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, senala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán "en todo caso" de modo que aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como "mínimo vital".

Ensenanzas jurídicas y jurisprudenciales que trasladas al caso enjuiciado determinan la desestimación de la impugnación planteada, ya que la rebaja del montante de la pensión alimenticia resulta improcedente, por contraria a las previsiones legales y los principios que presiden esta materia, y en definitiva, por conculcar gravemente los intereses de la menor, Sara, tal y como ya se expresó con anterioridad, en cuanto comprometerían ese mínimo vital indispensable que ésta necesita para desarrollarse en unas condiciones dignas, que garanticen un desarrollo personal y social, integral, armónico acorde con las condiciones de su personalidad. Todo ello sin olvidar, como ya se ha expresado, que la rebaja de la prestación alimenticia no sólo violentaría los legítimos derechos del menor, en cuanto contraria al favor fillii, al comprometer su propio desarrollo personal, sino que supondría desplazar a cargo de uno sólo de los progenitores, en este caso la madre, el cumplimiento de una obligación que la ley impone a ambos.

QUINTO.- Lo anteriormente expresado justifica, en este caso, atendidas las necesidades ordinarias de la menor, Sara, y la capacidad económica del obligado al pago, que se mantenga en sus mismos términos la pensión alimenticia fijada en la resolución recurrida, ya que su rebaja no garantizaría ese mínimo vital indispensable para que la menor pudiera subsistir en unas condiciones dignas, que favorezcan un desarrollo armónico e integral de su personalidad. Son pues las necesidades concretas de los menores en cada momento y los ingresos de los obligados al pago, los parámetros a considerar para cuantificar la prestación alimenticia, al relegar nuestro legislador a un segundo plano, otros intereses concurrentes, como podrían ser los de los progenitores. Y así, por lo que se refiere a las necesidades de la menor, en el caso de autos, - a falta de prueba en otro sentido-, se circunscriben a las ordinarias propias de su edad, como alimento, ocio, vestido, libros, uniformes, etc. Y en cuanto a los ingresos del deudor de la prestación alimenticia, consideramos, a la vista de las propias manifestaciones de la parte apelante, y la prueba documenta-, que la rebaja de sus emolumentos mensuales, y su situación de desempleo no determina per se, un cambio sustancial respecto a la situación antecedente, en cuanto no reviste los caracteres de permanente y definitiva. Situación meramente coyuntural que resulta de las propias manifestaciones del demandante al referir en el apartado cuarto del escrito de interposición del recurso, que a los periodos de desempleo los han sucedido otros de plena integración laboral, al destacar literalmente que "mi representado acredita que con la sentencia de divorcio de fecha 29 de septiembre de 2009 ..... que en el momento de la celebración de la vista de dicho divorcio el mismo percibía un salario de 958 euros por su trabajo ...., que dicho trabajo era reciente y que antes había estado en el paro, motivo por el que en la sentencia de separación de fecha 16 de marzo de 2006 se había fijado de mutuo acuerdo una pensión de 180 euros mensuales.....Consta en documento no. 6 de la demanda, certificación del Servicio Canario de Empleo se acredita que mi representado a fecha 23 de febrero de 2011 percibía un subsidio de desempleo por importe de 426 euros con una duración de seis meses, .....acreditándose el día del juicio había conseguido un contrato de trabajo temporal con jornada de 20 horas semanales percibiendo un salario bruto mensual de 451,32 euros, con una duración de seis meses (2/3/2011 a 2/9/2011) percibiendo además un complemento del INEM de 213 euros mensuales. Actualmente, a fecha de este recurso el referido contrato de trabajo ha finalizado y se encuentra de nuevo en el paro"...".

Es por todo ello que, como con reiteración ha venido declarando este Tribunal, la situación puntual de desempleo en que se encuentra el recurrente, no es argumento suficiente para rebajar en este caso la obligación alimenticia que el legislador impone a los padres respecto de los hijos menores, ya que aquélla situación no pasa de ser una mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, y no un estado permanente y estable determinante en todo caso de una modificación de medidas, al no suponer en si misma considerada una sustancial alteración de circunstancias habida cuenta que el recurrente tiene capacidad para acceder de nuevo al mercado laboral y posibilidades de obtener ingresos similares a los que venía percibiendo.

Sobre la trascendencia jurídica que la situación de desempleo tiene en orden a apreciar la alteración de las circunstancias a las que nuestro legislador condiciona el éxito de una pretensión de modificación de medidas, ex arts. 775 de la LEC y 90 del CC , cabe decir que la doctrina mantenida por este Tribunal es también la mayoritariamente seguida por la llamada doctrina de las Audiencias. Así, entre otras, la SAP de Murcia, 22 de marzo de 2012 , viene a razonar que "El examen de la vida laboral del actor prueba que repetidamente ha estado en situación de desempleo, a veces de alta como autónomo, y que en los últimos anos, a partir de 2007 y hasta mitad del 2009, ha tenido tal consideración. La situación actual de desempleo carece de la trascendencia que se exige para modificar las medidas establecidas. Como antes se ha senalado, es de carácter transitorio, por lo que adolece de la necesaria permanencia para justificar el carácter sustancial que ha de tener todo cambio y justificar la modificación de medidas adoptadas en resoluciones judiciales en materia de familia". En perecidos términos, la Sentencia de la AP de Madrid de 27 de abril de 2011 senala que "Por lo que respecta a la capacidad económica del obligado, el mero hecho de que se encuentre en situación de desempleo a nada nos conmueve, toda vez que esta es una mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, no definitiva ni permanente". (En el mismo sentido, entre otras, las sentencias esta misma Sección de 13 de mayo de 2010 , 8 de noviembre de 2008 , 8 de febrero de 2012 ; 10 de octubre de 20011, (entre otra muchas); SAP de Madrid 2 de febrero de 2012 ; SAP de Soria de 22 de marzo de 2010 ; SAP de Barcelona 18 de enero de 2010 ; SAP de Alicante de 15 de mayo de 2008 ; SAP de Málaga de 26 marzo de 2008 )".

En definitiva, el mero hecho de que Don Luis Carlos , se encuentre puntualmente en situación de desempleo al tiempo del dictado de la sentencia y antes dispusiera de una relación laboral, no viene sino a corroborar el planteamiento de que dicha alteración de las circunstancias laborales carece de los caracteres de permanencia y estabilidad que requiere el expediente de modificación de medidas, ya que su situación actual no pasa de ser meramente coyuntural si nos atenemos a una vida laboral donde se concatenan relaciones laborales con periodos de percepción de la prestación por desempleo, según se infiere del propio relato del recurrente. Situación coyuntural que no tiene, como se ha expresado, el alcance sustancial que exige el art. 100 C.c . y desde luego, no implica en todo caso, una merma sustancial de su capacidad económica, como evidencia que el apelante hubiera podido suscribir un contrato de préstamo con la entidad CETELEM, en octubre de 2007, por importe de 30.000, asumiendo el pago mensual de una cuota ascendente a 469,35 euros que ha venido atendiendo puntualmente, pese a su situación de desempleo, a excepción de una sólo de ellas, tal y como resulta de la documental obrante a los folios 24 a 31.

Todo ello hay que ponerlo en relación, por lo demás, con el montante de la pensión alimenticia cuya rebaja se interesa, ya que no siendo ésta elevada, su reducción no alcanzaría a cubrir ese mínimo vital que la menor necesita para vivir en condiciones dignas, ( SAP de Valencia 27 de junio de 2011 ).

En consecuencia, estima esta Sala que las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta la vista no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en los términos anteriormente expresados.

Del mismo modo que tampoco puede estimarse dicha alteración de circunstancias analizada la documental aportada en esta segunda instancia, en la medida que la misma no permite determinar con exactitud de qué forma afecta ésta a su capacidad de ingresos y en definitiva a su patrimonio. Todo ello sin perjuicio, de que una alteración sobrevenida de las circunstancias pueda justificar un cambio en las medidas adoptadas, al amparo de las previsiones contenidas en los artículo 90 del Código Civil y el art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta apelación, en atención a la contingencia de las cuestiones debatidas en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398, para cuestiones dudosas como las presentes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Carlos y confirmar íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal, - artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley -, y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.