Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 1007/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 1007/2011

SENTENCIA nº 278

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

D. Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a diez de mayo de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, recaída en autos de juicio ordinario nº 523/2010, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada RESTAURACIÓN DE FACHADAS DE TORREMAR S.L., representada por D. Antonio Blasco Alabadí, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Bruno Aranegui Criado, Letrado, y, como apelada, la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por D. Francisco Verdet Climent, Procurador de los Tribunales, y asistida del letrado D. José Antonio Belenguer Prieto.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de Sueca contra Restauración de Fachadas Torremar S.L. debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la actora la cantidad de 48.753,09€, mas un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- La parte demandante RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR S.L., interpuso recurso de apelación, alegando,

1.- Las patologías advertidas traen causa de las filtraciones existentes en los techos v antepechos de las terrazas. Partida no encargada a mi mandante por la Comunidad de Propietarios por haber acordado su reparación de manera privativa cada uno de los propietarios. Inadvertencia de la existencia de tales filtraciones al momento de elaborar el presupuesto v durante la ejecución de las obras.

El edificio DIRECCION000 , de antigüedad aproximada de cuarenta años, es de planta rectangular, está situado en primera línea de playa, junto al paseo marítimo del Mareny Blau. y compuesto por cuatro fachadas con distintos tratamientos de acabado por zonas, a saber: (a) fábrica de ladrillo caravista: (b) cerramientos revestido con alicatado y. (c) enfoscados pintados.

A .su vez. 1a Ama de "enfoscados pintados", presenta tres líneas de terrazas en la fachada sur. que giran en las fachadas este y oeste (el resto de las fachadas este y oeste está compuesto por pared vertical de enfoscado con ventanas): cuatro líneas de balcones volados en la fachada norte (el resto de la fachada norte está compuesto por ladrillo caravista revestimiento alicatado).

De la prueba practicada ha quedado adverada la existencia de patologías en las terrazas (fachada sur) y los balcones volados (fachada norte) del edificio de la demandante (que se engloban en la zona correspondiente a "enfoscados pintados"), consistentes en que haya saltado la pintura de los mismos por causa de una patología previa: la falta ¿le impermeabilizado!!. Se centra, por lo tanto, el objeto de la presente litis en las patologías advertidas en la zona de "enfoscados pintados", concretamente en las terrazas y balcones volados, descartando la existencia de patologías en las zonas de "fábrica de ladrillo caravista" "cerramientos revestidos con alicatado".

l.as humedades por las cuales salta la pintura se localizan en las terrazas y balcones y traen causa de no estar estas impermeabilizadas. Son tales humedades las que provocan, como explica el perito judicial, que la pintura acabe saltando. Por lo tanto, la patología de que salte la pintura trae causa de una patología previa, que es la falta de impermeabilizado!! de las terrazas. Dicha partida no consta en el presupuesto adjunto como documento número uno de la demanda (anexo al contrato). Mi mandante no pudo apreciar tales humedades cuando acudió al edificio para elaborar el presupuesto, ni durante la ejecución de las obras contratadas. Tampoco consta que la Dirección Facultativa, que recayó en el Sr. Carlos . contratado por la Comunidad de Propietarios, advirtiera a mi mandante de que el edificio DIRECCION000 padecía de problemas por filtraciones durante el desempeño de su cargo.

Por su parte, la comunidad de propietarios, a pesar de los problemas que venía padeciendo por filtraciones en las terrazas, consecuencia de la falta de impermeabilización de las mismas, incluso con anterioridad a la actuación de mi representada, nunca puso en conocimiento de mi mandante la existencia Je tales problemas por filtraciones ni al momento de la firma del presupuesto en 23 de lebrero de 2006. ni cuando suscribieron el contrato de 06 de abril de 2006. Hasta el punto de que. según consta en las actas de junta de propietarios de la propia comunidad (unidas a las presentes actuaciones -folios 217 a 250-). se acuerda no encargar la impermeabilización de las terrazas a Torremar por ser éste un elemento privativo que cada propietario debía costear la reparación a su costa: a saber:

En Acta de 12 de marzo de 2006. presidida por el Sr. Heraclio . que declaró en el acto del juicio, al folio 224 de las actuaciones se indica: "Otro problema son las terrazas particulares que no están incluidas en el presupuesto presentado por "Torremar " Se propone que las humedades provenientes de esas terrazas particulares, se deben solucionar de forma privada y particular, ya que como se ha expresa lo anteriormente. pueden afectar a la estructura del edificio. Esta sol adán no hace falta que lo arregle la misma empresa

Téngase en cuenta que la Comunidad de propietarios suscribió el contrato con mi representada en 06 de abril de 2006. Por ende, en momento posterior a la celebración de la junta de propietarios referenciada (12-03-06). No obstante, al momento de la suscripción de éste nada manifestó a mi mandante respecto de la inclusión de dicha partida. Entre otras cosas, porque se había acordado la impermeabilización de las terrazas de manera particular por cada propietario.

En Acta de 2(1 de agosto de 2006. presidida también por el Sr. Heraclio , al folio 22 S in fine de las actuaciones, se acuerda: "En cuanto a tus hale/mes hay que reformarlos e impermeabilizar las terrazas este trabajo lo puede efectuar la misma empresa contratada para la rehabilitación. Las obras empicaran en octubre próximo. Habría que contactar con Torremar para conocer el estado en que se encuentra el tenia de licencias urbanísticas r mantener contacto asiduamente.

Al momento de celebración del Acta anterior todavía no han comenzado las obras. En la misma se indica que el inicio de las mismas será en octubre de 2006. Se vuelve a reiterar la necesidad de reformar e impermeabilizar las terrazas. La comunidad de propietarios podría haber encargado, incluso antes de comenzar las obras (para mejor coordinación de los trabajos), la inclusión de la partida relativa a la impermeabilización de las terrazas en el presupuesto. A pesar de lo cual, nada se manifestó ni antes, ni durante el transcurso de las obras, como seguidamente se acreditará.

Š En Acta de 26 de agosto de 2007. es decir, acta correspondiente a una junta de propietarios celebrada en momento posterior al mes de junio de 200" (al respecto, certificación final de obra, adjuntada con el número Uno de Documentos de la contestación a la demanda), cuando hubieron finalizado las obras encargadas a mi representada, se indica -folio 235 ele las actuaciones-: La impermeabilización de las terrazas ya se vio y hay que tener en cuenta que pueden producir daños a otros apartamentos o a la propia finca "

De la observancia de los fragmentos de las actas anteriormente referenciadas, se concluye que la Comunidad de Propietarios no informó a mi representada de los problemas por filtraciones que venían padeciendo, debidos la falta de impermeabilización de las terrazas, ni encargó, consecuentemente, su impermeabilización, aún a sabiendas de los problemas que éstas venían ocasionando de los que ocasionarían en un futuro, como ha ocurrido.

Dª Lorenza , trabajadora de Torremar por aquel entonces (dejó de trabajar para mi mandante en marzo de 2010). declaró que la Comunidad no informó a mi representada ni al inicio, ni durante el transcurso de las obras de la necesidad de impermeabilizar las terrazas (Cdl. min. 08:30). Manifestación que se complementa con la respuesta dada por la citada testigo cuando, preguntada por la Letrado de la demandante sobre si al momento de comenzar los trabajos Torremar percibió si existían humedades, responde que no tiene constancia de ello al momento de inicio de las obras matiza que cuando ella entró en la obra, en febrero de 2007. tampoco advirtió la existencia de humedades (Cd. 1. min. 11:20 a 12:00).

La Dirección Facultativa de las obras, el Sr. Carlos , tampoco advirtió la existencia de posibles filtraciones en las terrazas (Cd 1. min. (M:20). En este sentido, a preguntas de la Letrado de la demándame sobre sí se veían las humedades ai inicio de los trabajos respondió que lo que se veía era el desconchado de la pintura, que las humedades no se advertían (Cd. min. 28:CM).

De cuanto expuesto, se concluye:

a) Que las humedades existentes en los techos v antepechos de los balcones del edificio DIRECCION000 son consecuencia de la falta de impermeabilización de las terrazas:

(b) Que tales humedades son la causa directa para que salle la pintura:

(c) Que tales humedades no fueron perceptibles durante la intervención de mi representada. Consecuentemente, que mi mandante no pudo advertir la concreta situación que debía abordarse respecto de la carencia de filtraciones en las terrazas (tampoco la Dirección Facultativa advirtió nada al respecto) y los consecuentes daños en la pintura:

(d) Que la comunidad nada informó al respecto a mi principal que se había acordado su reparación de forma privativa por cada propietario: y,

(e) que mi representada no es responsable de las patologías del edificio DIRECCION000 , consistentes en el desconchado v saltado de la pintura por ser éstas causa de una patología previa (filtraciones v humedades por carencia de impermeabilización de las terrazas), no achacable a Torremar.

2.- Localización de la patología consistente en desconchados ele pintura en los techos v antepechos de los balcones. Las filtraciones como causa directa de que salte la pintura.

De la prueba practicada no queda acreditada que la pintura salte por mal agarre debido a una posible limpieza defectuosa de la capa inferior o por una mala aplicación del fijador sobre este sustrato. El informe pericial aportado por la demandante nada acredita ni justifica en este sentido, pues fue elaborado dos años después de la finalización de las obras y nada puede acreditar al respecto, basándose en hipótesis no constatadas apócrifas conjeturas.

Por su parte, el perito judicial, tampoco ha podido constatar que la pintura salte por un posible mal agarre o por la mala aplicación del fijado. Al respecto, el Sr. Benedicto ;, en relación con las terrazas y balcones en los que existía humedad, declaró, reiterando lo indicado en su informe, que la primera de las causas por la que saltaba la pintura era la humedad (Cd2 min. 25:15): y que en aquellos balcones en que no existía humedad: "la causa más probable hubiese sido el fijador o una limpieza deficiente, a lo mejor...

Es claro que el perito ha podido corroborar la causa principal por la que la pintura salta es la existencia de humedad mías adelante veremos que tales humedades son por filtraciones. Sin embargo, el perito- no ha podido constatar que en la actuación efectuada por Torremar se haya efectuado una mala limpieza del soporte o que se baya aplicado mal el fijador y que sea por alguna de estas causas por las que la pintura salta. No obstante, la Dirección Facultativa supervisó validó la correcta ejecución de la limpieza del soporte, así como la adecuada aplicación del fijador conforme a lo presupuestado, según consta en el Documento número Dos de la contestación a la demanda, por lo que debe descartarse que tales sean las causas por las que la pintura salta, quedando, siendo, por ende, la causa principal de que la pintura se desconche la existencia de humedad en el soporte.

Asimismo, ha quedado acreditado que los desconchados están localizadas en "los pechos y antepechos de las tres líneas de terrazas existentes en la fachadas sur, que giran en las fachadas este v oeste (recordemos que el resto enfoscado donde no hay terrazas ni balcones en las fachadas sur, este y oeste no se ha visto afectado y en las cuatro líneas de balcones volados en la fachada norte y el resto de la fachada norte está compuesto por ladrillo caravista y revestimiento alicatado), descartándose la existencia de patologías en zonas ajenas a las terrazas o a los balcones volados.

En este sentido, el Sr. Benedicto declaró (Cd2 min.32:00) que en la tachada trasera no esta casi afectado el paramento, sólo afectados los balcones y que parte de la fachada delantera sí estaban afectados los antepechos. Y es que. en efecto, salvo la zona de terrazas de la fachada sur. que giran a la fachada oeste, y en las que sí ha saltado la pintura, el resto del enfoscado de la fachada oeste no se encuentra afectado. Del mismo modo, el enfoscado la fachada este, es decir, la que da al paseo marítimo y. por ende, la que recibe el embate marino la pintura únicamente ha saltado en los techos y antepechos de los balcones de la fachada sur que giran a esta fachada, manteniéndose intacto el enfoscado del paramento vertical que conforma el resto de la fachada. Es claro que la causa de ello son las filtraciones existentes en los balcones volados por falta de impermeabilización de las terrazas y tío la posible mala limpieza del soporte o la posible mala aplicación del fijador, puesto que tanto los balcones, como el resto de enfoscado fueron tratados del mismo modo, lo que demuestra, una vez mas, que el problema reside en las filtraciones de los balcones, en definitiva, que la actuación de mi representada no es la causa de que salte la pintura en los techos y antepechos de los balcones, no debiendo responder de tales daños.

El informe del perito judicial. Sr. Benedicto . indica que la causa de los desconchados de la pintura son debidos a filtraciones existentes en los techos y antepechos de los balcones de las terrazas, y dice textualmente: "se puede apreciar que en la mayoría de terrazas de viviendas existen filtraciones [..../ . éstas van a provocar que la pintura salte, dado que al filtrar el agua por el forjado, al llegar a la parte inferior, provocará una bolsa en la pintura y esta bolsa explotará". Y continúa diciendo: " la primera causa que hay que eliminar para que una pintura no salte es la humedad ". Es por ello que en el anexo del informe, el Sr. Benedicto efectúa las mediciones y presupuesto de valoración del coste de reparación de las patologías advertidas, que está compuesto por las siguientes partidas: i) medios auxiliares: (ii) fachadas: y. (iii) impermeabilización balcones.

El propio perito judicial reconoce que lo primero que hay que eliminar son las humedades. Por lo tanto, el orden de ejecución de tales partidas presupuestadas por el perito judicial (excluyendo los medios auxiliares) sería el siguiente: primero la impermeabilización de los balcones después de la partida correspondiente a fachadas. De no ser así. si se ejecutara primero la partida de las fachadas (que comprende aplicación de determinadas partidas sobre las terrazas los balcones) y no se eliminaran las filtraciones, impermeabilizando los balcones, el problema con el que se encuentra actualmente la comunidad de propietarios no se solucionaría reaparecería, como ha ocurrido con la actuación de mi representada.

En consecuencia, el propio perito está reconociendo que la causa de que salte la pintura son las filtraciones existentes en los balcones por falta de impermeabilización de los mismos. Y que las patologías que padece actualmente el edificio DIRECCION000 no traen causa de la actuación efectuada por Torremar.

3.- Advertencia de la patología consistente en desconchado de la pintura un año y medio despues de la finalización de las obras. Rechazo por parte de la comunidad de la propuesta de reparación de los daños efectuada por Torremar.

Como dicho, las obras finalizaron en junio de 2007. según certificación finas aportada con el número Uno de Documentos de la contestación. La Sentencia recurrida asevera en su Fundamento de Derecho Segundo (último párrafo de la página 3. aunque no están numeradas) lo siguiente: "el écnico Sr. Carlos asegura que al mes de acabarse las obras, estas acabaron en junio de 2007, ya le avisaron de problemas, así aparece en la junta de 26 de agosto de 2007. [...]"

No obstante, con los debidos respetos, en el Acta de 26 de agosto de 2007 no se Indica lo que la Sentencia transcribe, ni puede Interpretarse lo que en ella se dice, por cuanto a. continuación se expone:

En el Acta de la junta de propietarios de 26 de agosto de 2007 se indica textualmente: "el proceso de las obras se ha seguido por el arquitecto técnico contratado por la Comunidad, quien firmaba las certificaciones junto a la empresa constructora y luego firmaba el mismo. Siempre que ha venido al edifico y recogiendo las sugerencias de los que están o vistan más asiduamente el edificio, se iban solventando los problemas. La aparejadora de la empresa constructora (se refiere a Dª. Lorenza , trabajadora por aquel entonces de Torremar) siempre ha estado afable y resolviendo los temas conforme se iban presentando Sigue explicando que ha firmado todas las certificaciones y que en el caso de presentarse defectos de esta construcción, que los examine el Arquitecto Técnico. contratado por la Comunidad y que se solucionen; en caso contrario, primero enviar un burofax a la empresa Torremar. posteriormente se puede plantear la demanda Judicial correspondiente.

Los propietarios afectados deben informar al Presidente de los desperfectos, autorizando al portero para entrar en los apartamentos; junto al presidente o al técnico citado. Y continúa: "Existen desperfectos en los apartamentos puertas NUM000 v NUM001 , también hay una arqueta rota".

Es obvio que la referencia a "desperfectos" que se efectúa al final del párrafo que liemos transcrito no se corresponde con lo reclamado en el presente proceso, sino que son meros "repasos" de fin de obra, habituales en toda construcción. No puede entender la Sentencia recurrida, dicho sea con todo respeto, la existencia de repasos en dos de los apartamentos y la reparación de una arqueta, según se constata en el fragmento de acta que se ha transcrito, supongo el problema de desconchado de la pintura en prácticamente todos los balcones y terrazas del edificio de autos, como electivamente ocurre.

Asimismo se indica en citado fragmento cuál sería el protocolo de actuación frente a posibles defectos de la obra, lo cual no significa que a fecha del acta existan defectos, ni puede dar lugar a erróneas interpretaciones.

Seguidamente en la misma Acta, se vuelve a hacer referencia (ya se hizo en Actas de 12 de marzo -folio 224- y 20 de agosto-folio 22X-. ambas de 2006) a la carencia de impermeabilización de las terrazas y se dice textualmente: "la impermeabilización de las terrazas ya se vio y hay que tener en cuenta que pueden producir daños a otros apartamentos o a la propia finca" Este es un problema que, como hemos indicado al motivo primero del presente recurso, ya tenía la comunidad con anterioridad a que mi mandante iniciara las obras para las que fue contratado. Problema que persistió durante las mismas y que ha sido la causa de que salte la pintura en los balcones v terrazas. No obstante, no guarda relación con las obras ejecutadas por Torremar.

(B) La satisfacción de la comunidad de propietarios respecto de las obras ejecutadas por Torremar se plasma en Acta de 25 de agosto de 2008 (folio 241). celebrada después Je haber transcurrido más de un año desde la finalización de las obras. En ella, se indica (folio 243) en el punto 3° lo siguiente: "explica el Presidente que las obras efectuadas, lo han sido en razón de su aprobación en la Juma General anterior de 26 de aposto del año pasado comprobando siempre varios presupuestos para su realización. Han ido efectuándose relativamente rápidas y quedando el edificio mejorado según opiniones de los mismos asistentes /.../

No sólo se acredita con ello la satisfacción de la comunidad de propietarios respecto de las obras ejecutadas por mi representada sino que. a diferencia de lo recogido por la Sentencia recurrida, dicho sea respetuosamente, sin que queda acreditado que los problemas que surgieron lo fueron en momento posterior a la celebración de la junta de 25-08-08, que, en cualquier caso, no surgieron problemas hasta después de haher transcurrido más de un año desde la finalización de las obras y por ende, habiendo expirado el plazo de un año de garantía de las obras pactado en cláusula 16 del contrato, al amparo de lo dispuesto en los artículos 17 y 19 LOE .

En Acta de 26 de agosto de 2007, se indicaba el protocolo de actuación a seguir frente a posibles desperfectos de la obra relacionados con la actuación de Torremar, indicando al respecto: "en el caso de presentarse defectso de esta construcción, que los examine el Arquitecto Técnico, contratado por la comunidad y que se solucionen: en caso contrario, primero enviar un burofax a la empresa Torremar, posteriormente se puede plantear la demanda judicial correspondiente. Los propietarios afectados deben informar al Presidente de los defectos, autorizando al portero para entrar en los apartamentos junto al presidente o al técnico citado. "

No obstante, no consta ningún burofax remitido por la comunidad a mi mandante, sino que la primera noticia que mi parte ha tenido al respecto ha sido la interposición de la demanda.

No fue hasta noviembre de 2008 cuando la comunidad de propietarios advirtió a mi mandante de que saltaba la pintura en los techos y antepechos de los balcones. Al respecto, declaraciones de la Sra. Lorenza -Cd1. min. 30.08. Este último fue quien acudió al edificio de autos para estudiar por qué saltaba la pintura en las zonas de balcones (Cd. 1 min. 30:35) y a tal fin, se efectuaron unas pruebas de estanqueidad autorizadas por la Comunidad, cuyo resultado fue la falta de impermeabilización de las bandejas de los balcones volados, que hacen que el agua filtre provocando el saltado de la pintura.

Tras ello, Torremar elaboró un presupuesto (distinto al que obra como documento n° uno de la demanda) que comprendía la impermeabilización de las terrazas - (partida inicialmente no contratada). Dicho presupuesto era con cargo a la comunidad según declararon la Sra. Lorenza a pregunta de Su Señoría (Cd1 min. 10:18) y reiteró el Sr. Calixto (Cdl min 33:18). Si las patologías consistentes en saltado de la pintura hubieran traído causa de la actuación de Torremar. el importe del presupuesto reparador habría sido asumido por Torremar. Pero, puesto que las patologías advertidas (saltado de la pintura) tratan causa de una patología previa (falta de impermeabilización de las terrazas), y. por lo tanto, ajena a la actuación efectuada por Torremar. mi mandante no asumía el importe de dicho presupuesto, por no ser el responsable de las mismas.

Sin embargo, la Comunidad de Propietarios rechazó la oferta propuesta por mi representada.

4.- De la validación de las obras ejecutadas por mi principal por la Dirección Facultativa. Sr. Carlos , contratado por la Comunidad de Propietarios.

Torremar ha ejecutado las obras conforme al presupuesto suscrito entre las partes y siguiendo las instrucciones del Sr. Carlos , quien fue contratado por la Comunidad de Propietarios como Director de las obras, en su condición de Arquitecto Técnico- Aparejador. para el desempeño del cargo de Dirección Facultativa de las obras que. a su vez. encargó a mi representada. El Sr. Carlos declaró en el acto del juicio (Cdl. min. 23:07 a 23:30): (a) que fue contratado por la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 : (b) que Torremar cumplió sus órdenes: (c) que las obras se ejecutaron correctamente: (d) que la impermeabilización de los balcones no fue contratada (Cd1. min. 27:13): . (e) que lo que se veía era el desconchado de la pintura, que las humedades no se advertían (Cd1. min. 28:04). Asimismo, ratificó los Documentos n" Dos y Tres de la contestación a la demanda, en los que valida y da el visto bueno de los trabajos realizados por mi mandante conforme a lo presupuestado (incluidas las partidas de limpieza del soporte y aplicación del fijador) y declaró que la impermeabilización de los balcones no estaba contratada.

5.- Conclusión.

La Sentencia recurrida condena a mi representada al pago del Importe de las partidas '"medios auxiliares" y "fachada" del presupuesto valorativo que el perito judicial anexa a su informe, y excluye la partida correspondiente a "impermeabilización balcones" por estar excluida del presupuesto suscrito entre la comunidad y mi representada.

En tendemos que la Sentencia recurrida no resulta ajustada a Derecho, dicho sea respetuosamente, por cuanto de la prueba practicada ha quedado acreditado (i) que se producen desconchados en la pintura por una patología previa, como es la falta de impermeabilización de las terrazas y balcones, partida inicialmente no contratada y desconocida por mi principal: y. (ii) que mi mandante ejecutó las obras correctamente, que fueron validadas por la Dirección Facultativa y que las patologías existentes actualmente en el edificio de autos no traen causa de la actuación de mi representada.

Consecuentemente, no debe mi representada responder de los daños que padece el edificio DIRECCION000 por no ser causa de su actuación.

Asimismo, ha quedado acreditado que lo primero que hay que hacer en el edificio DIRECCION000 para evitar que salle la pintura v que se produzcan desconchados es eliminar las filtraciones, impermeabilizando los balcones y las terrazas. El resto de paramentos no han sido afectados. Únicamente se localizan daños en los techos y antepechos de los balcones y terrazas, estando el resto de enfoscado de las fachadas sobre el que se aplicó el mismo tratamiento que en los techos y antepechos), incluso el de la fachada este, que es la que está expuesta al embate marino, en perfecto estado.

La comunidad de propietarios era consciente del problema y. a pesar de ello, nada informó a mi mandante ni antes, ni durante, ni incluso finalizadas las obras, sino que fue mi principal quien hubo de descubrirlo mediante las pruebas de estanqueidad. que se efectuaron transcurrido más de un año y que arrojaron como resultado la existencia de filtraciones en la mayoría de terrazas y balcones, siendo esta la patología por la que saltaba la pintura en los balcones y terrazas. La Comunidad rechazó el presupuesto reparador que a su cargo mi mandante elaboró.

Es obvio que el hecho de no haber reparado previamente las filtraciones, provoca que hayan de repetirse, en los elementos afectados, algunas de las actuaciones que Torremar ejecutó en su día (como así lo contempla el presupuesto valorativo elaborado por el perito judicial), pero, insistimos, el problema trae causa de una patología previa no achacable a Torremar. que ha ejecutado las obras conforme a lo presupuestado. Es por ello por lo que no debe cargar mi parte con las consecuencias derivadas de una patología ajena a su actuación que en definitiva, ha sido consentida por la Comunidad de Propietarios, siendo ésta la única responsable de los daños que el diado edifico padece y la que a la postre debe costear su entera reparación, debiendo ser absuelta mi representada de las cantidades reclamadas en el presente procedimiento.

Por último, indicar que es palmaria la mala fe con la que actúa la comunidad respecto de mi representada v el enriquecimiento injusto que supone la condena contenida en el Fallo de la Sentencia recurrida, siendo por ello por lo que interesamos la revocación de la misma, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos contenidos en ella y la imposición de las costas causadas a mi mandante con cargo a la Comunidad de Propietarios.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia,

TERCERO.- La defensa de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por la instancia, condenándose expresamente a la recurrente al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 25 de abril de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 , contra la empresa Restauración de Fachadas Torremar S.L, por las patologías aparecidas, razonando, en su fundamento jurídico segundo que:

"La demandada es una empresa experta y especializada en la rehabilitación de edificios, por lo que al inspeccionarlo ( como es lógico) para realizar el presupuesto y antes de iniciar la obra ( transcurrieron meses entre esos dos momentos ) y habiendo mantenido conversaciones con la actora , pudo advertir la concreta situación que debía abordarse, sin esperar a que nadie se la comentara , máxime cuando el Sr. Carlos manifiesta que en el momento de iniciarse la obra existían desconchados (que denotan humedad previa que se ha secado ) , y sugerir al comitente las soluciones técnicas que estimaba necesarias y adecuadas previas a la intervención contratada .

No puede la demandada exonerarse de responsabilidad en base al hecho de que se limitó en la ejecución de la obra a seguir las instrucciones del técnico y que este dio su visto bueno , ejecutando las partidas que le fueron encomendadas, y que la totalidad de las patologías que han aparecido con posterioridad son debidas a una serie de defectos existentes sobretodo en balcones , cuya reparación nunca le fue contratada. Las normas técnicas de la construcción que integran la "Lex artis" son de obligada observancia por todos los agentes constructivos y en relación a la pintura el perito judicial Sr. Benedicto señala en su informe que todas las recomendaciones técnicas hacen referencia a que la primera causa que hay que eliminar para que la pintura no salte es la humedad ( folio 260) y en consecuencia las causas de la humedad , ello es para evitar precisamente situaciones como la que es objeto de litigio.

No se puede argumentar que en cualquier caso es la comunidad, debidamente asesorada por el técnico contratado para supervisar las obras, quien decide por las razones que sean, limitar la intervención sobre el edificio a las partidas especificadas en el contrato, sin incluir otras, pues la demandada fue contratada para solucionar determinadas patologías existentes en la fachada ,y de las que tuvo información a través de la comitente de modo que al celebrarse el contrato vino obligada no sólo al cumplimiento de lo pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( artículo 1258 CC ), debió pues negarse a iniciar los trabajos , esto es , a sanear y pintar sino se acometía la impermeabilización previamente por los propietarios o por la comunidad .

La demandada como profesional reconocido del sector venía obligada a recomendar y proponer las intervenciones necesarias para reparar las patologías existentes e incluso negarse a realizar un trabajo incompleto o contrario a la "lex artis" .

Así se considera que la demandada por la defectuosa ejecución realizada y por no haberse negado a realizar el trabajo sin acometerse antes las impermeabilizaciones necesarias , debe responder de las patologías que tiene el edificio en todas las zonas descritas y medidas por el perito judicial ( folio 298 y ss) , único que realiza mediciones , sea cual sea su causa , sin asumir el capitulo de impermeabilización , que no se contempla en el presupuesto inicial , ni integra el contrato suscrito, ni tampoco se reclama por la actora , y cuyo coste asciende a mas de 33.000€ según valoración del referido perito y supondría un enriquecimiento injusto de la actora .

Por ello y atendido que se ha solicitado de forma subsidiaria a la obligación de hacer , la reclamación de cantidad por importe de 52.326,88€ en base a una pericial de parte sin mediciones , señalar que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, como excepción a la regla general del Art.1098 CC , y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente "por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( Art.1101 CC )"; y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las normas de conducta propias de las relaciones contractuales , y existiendo requerimientos previos de reparación no atendidos por la demandada ( hecho no discutido), procede la condena la pago de 48.753,09 € ( 16.438,64 € medios auxiliares , 25.230,67 € fachadas , total PEM 41.669,31€ , mas 4.166,93 € de gastos generales - 10%- y 2.916,85 € de beneficio industrial -7%- ) , siguiendo el informe pericial judicial , correspondiente al coste de las reparaciones a efectuar con mediciones , descontada la impermeabilización , no proponiendo la demandada en su informe pericial valoración alguna , ni ha preguntado a su perito sobre la valoración realizada por el perito judicial , en base a los precios del IVE y a lo habitual en el sector, siendo por tanto la solución indemnizatoria ( que no la condena de hacer ) mas efectiva en atención a las mas que posibles complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite de ejecución de sentencia a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño, con estimación parcial de la demanda".

Para alcanzar tal conclusión partió del hecho incontrovertido de las patologías, y de la valoración de los informes periciales realizados, especialmente el efectuado por el perito D. Benedicto , (que obra a los folios 258 y siguientes). En cuanto a la pronta aparición de las patologías, de las manifestaciones de los testigos, y en especial de la dirección facultativa, y del presidente de la comunidad.

SEGUNDO.- Alegada la existencia de error en la valoración de la prueba, y en particular en relación a las conclusiones extraídas de los distintos informes periciales, hemos de indicar, en orden a la valoración de la prueba pericial:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 EDJ1984/7142 y 6 febrero 1987 EDJ1987/949 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio EDJ1988/5241 , 17 julio y 12 noviembre 1988 EDJ1988/8937 , 11 abril EDJ1989/3841 y 9 diciembre 1989 EDJ1989/8937 , 9 abril 1990 EDJ1990/3956 y 7 enero 1991 EDJ1991/92 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 EDJ2001/39569 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 EDJ1992/6102 , y 10 de noviembre 1994 EDJ1994/8963 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 EDJ2000/35349), "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 EDJ1989/10535), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración mas que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 EDJ1992/1580 y 15 de julio de 1999 EDJ1999/17913).

Desde ese punto de vista, merece más credibilidad el informe emitido por el perito designado por el Juzgado, Sr. Benedicto , que coincide en muchos elementos con el acompañado a la demanda (folios 25 y siguientes), que el informe que emitió D. Fausto a instancias de la demandada (folios 158 en adelante), y que parece un contra-informe del anterior, más que una valoración de los desperfectos existentes y sus causas, atribuyendo el rápido y anormal deterioro a la ausencia de impermeabilización de los balcones, la falta de conservación por los propietarios y a la existencia de filtraciones previas de las que no habría sido advertido por la comunidad.

Sin embargo, tal motivo de oposición que esgrime la parte recurrente, al igual que hizo en primera instancia, debe ser desestimado, pues compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia de que no puede hablarse de unas circunstancias ocultas o que no pudieran ser fácilmente apreciables por la empresa demandada, cuando fuera a visitar el edificio y emitió el correspondiente presupuesto, y desde luego no consta reserva alguna en la garantía, que indique la eventualidad de semejante resultado, que se manifiestan en las fotografías obrantes en las actuaciones y evidencian el anormal deterioro del trabajo efectuado y libremente asumido, sin reservas o advertencias a la Comunidad. No puede por tanto escudarse la recurrente en el estado previo del inmueble en que decidió intervenir, mediante la correspondiente contraprestación, sin que le pueda eximir de tal responsabilidad, frente a la comunidad, la alegada validación de las obras efectuadas por la dirección facultativa, por más que ésta contratase la dirección facultativa, toda vez que lo que se está reclamando es una indemnización, derivada de los desperfectos constatados, en relación directa al trabajo ejecutado.

Entendemos que el recurso no puede prosperar y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por RESTAURACIÓN DE FACHADAS DE TORREMAR S.L..

2. Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.