Sentencia Civil Nº 278/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 639/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00278/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006163 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 639 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 299 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ARGANDA DEL REY

De: Jeronimo

Procurador: CARLOS CABRERO DEL NERO

Contra: Maribel

Procurador: CARLOS GUADALIX HIDALGO

S E N T E N C I A Nº 2 7 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 299/10, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Don Jeronimo , representado por el Procurador Don Carlos Cabrero del Nero.

De otra, como apelada, Doña Maribel , representada por el Procurador Don Carlos Guadalix Hidalgo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Guadalix Hidalgo, en nombre y representación de Dña. Maribel contra D. Jeronimo , representado por el Procurador Sr. Kozak Cino, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Dña. Maribel y D. Jeronimo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando además la siguientes medidas:

Se concede la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la hija menor y a la madre, ya que aquella queda en su compañía, pero teniendo en cuenta las circunstancias expresadas en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

Se fija un régimen de visitas según lo determinado en el Fundamento jurídico Séptimo de la presente resolución.

El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para la hija menor la cantidad de 475 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, y que se actualizarán anualmente conforme al IPC. Así mismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma cabe interponer, en este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de su notificación, significando que para la admisión a trámite del recurso será necesario acreditar la consignación en la cuenta de Depósitos y Consignaciones d es este Juzgado, del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jeronimo , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basan su impugnación.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria para su contestación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación el día 15 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 19 de julio de 2.011 , recaída en proceso de divorcio, atribuye la custodia de la menor Jimena, hija común de los litigantes, a la madre, instaurando un régimen de visitas amplio con el otro progenitor, fija una pensión de alimentos a cargo del no guardador de 475 € al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios, y, finalmente, asigna el uso de la vivienda familiar, de titularidad privativa del padre, a la niña, si bien tan solo hasta el momento en el que la progenitora tenga disponible inmueble de su propiedad, lo que venía previsto acaecería a mediados del pasado año 2.012 y ha tenido ya lugar.

Interpone frente a dicha resolución recurso de apelación la representación procesal de Dº Jeronimo , allí demandado, con la pretensión de que se le atribuya en exclusiva la guarda de la menor, o, subsidiariamente, se establezca compartida alternativa, en los términos, en cada caso, expresados en el escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido en lo sustancial. Para el supuesto de desestimación, interesa la atribución del uso del domicilio familiar para sí, o, subsidiariamente, se limite temporalmente a junio de 2.012, y, finalmente, se reduzca la contribución alimenticia a su cargo a 255 € al mes.

SEGUNDO.- Al ir referido el motivo principal de recurso a la custodia de una menor de edad, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Jimena, según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, cuando en la misma, en méritos al amplio sistema de comunicaciones paterno-filiales que se instaura, en el que se contemplan fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes al inicio de la jornada escolar, con unión de puentes y festivos, intersemanal, con pernocta, de miércoles a la salida del colegio al jueves a las 21:00 horas, a entregar en el domicilio materno, mitades vacacionales de la menor, día del padre y de la madre y cumpleaños de los progenitores, haciendo reparto igualitario del tiempo disponible de la niña entre uno y otro, ambos corresponsables respecto de ella y con el mismo grado de implicación directa en su crianza, sin que incumban a la progenitora femenina superiores derechos de los que ostente el recurrente en los tiempos en los que con la niña le corresponde el contacto.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, fruto de la absoluta inmediación, de la que solo participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 11 de julio de 2.011, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración.

Es cierto que en el presente proceso se ha emitido a 27 de junio de 2.011, informe psicosocial por los profesionales Psicólogo y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 280 a 289 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial, en el que se propone, como idónea para la niña, una custodia compartida alternativa por cursos escolares, en atención a la igual capacitación e implicación de ambos padres en su cuidado y atención en todo orden, así como coordinación con los distintos profesionales que participan en el desarrollo de Jimena, siguiendo uno y otro las rutinas de la menor, poniendo límites a comportamientos inadecuados, fomentando por igual su aprendizaje y autonomía personal, motivándole a la hora de realizar tareas educativas, ocio, tiempo libre, etc.; y, añadimos nosotros, existiendo también en ambos idéntica disposición de infraestructura y medios, y excelente vinculación de la menor con uno y otro progenitor.

No obstante, ello no nos determina sin más a variar la opción de custodia por la que se decanta la Juez 'a quo', habida cuenta, en primer lugar, que el dictamen psicosocial no es vinculante, y en segundo lugar, que, como también se indica en meritado informe, y se considera fundamental, la menor quedo bajo el cuidado de la madre tras la ruptura, y en tal situación ha permanecido en periodo muy prolongado en el tiempo, sin que se exponga ninguna irregularidad en cuanto a los días que la niña pasa con cada padre, mostrando Jimena satisfacción y signos de adaptación a esta dinámica de organización temporal, sin rastro de trauma aparente.

En este estado de cosas, no queda en este momento garantizado con cualquier cambio, sea del signo que sea, no ya mejoría, sino mantenimiento del actual clima de estabilidad y seguridad de que hoy se goza por Jimena, según se informa por los profesionales dichos.

De hecho el padre recurrente, no alude a perjuicio o perturbación que para su hija derive de permanecer en el entorno materno, ni a indicadores negativos en la madre, sino que centra en exclusiva su discurso en su misma idoneidad, implicación para con la hija, y capacidad de conciliar vida laboral y familiar que aquella, de lo que no dudamos, o en la posible delegación en terceros por parte de la custodio, que no es otra cosa que la posibilidad que tiene la misma y ejercicio que hace de ella, de articular los adecuados mecanismos de sustitución, como se hace, por cierto, por la mayor parte de los progenitores trabajadores, incluso por los no inmersos en situación de patología matrimonial.

Reconocemos desde luego en Dº Jeronimo plena capacidad, aptitud e idoneidad para ejercer responsablemente cuantas funciones conlleva la guarda, de igual manera que en la madre, pero ello no aboca sin más a estimar el recurso, ni en motivo principal ni subsidiario, cuando el interés de la hija aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo de permanencia con uno y otro progenitor, con independencia de la denominación que quiera darse a la medida, cuando en la práctica, Jimena, en el devenir de su vida, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en reparto y distribución de espacios cronológicos adecuados para ella, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, en mimetismo con la norma legal, sin que veamos la necesidad de recurrir por ahora a otras medidas por las razones expuestas precedentemente, máxime tomando en consideración la escasa comunicación que en curso del proceso se advirtió entre las partes, por más que se detecte una paulatina mejoría de la relación interprogenitores en empatía y asertividad, según consta en tan repetido dictamen.

Por lo demás Dº Jeronimo , como se ha dicho y reitera, ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con su hija en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación con su hija, que queda garantizada en méritos al dicho amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad, cuenta Jimena con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales semejantes, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia impugnada en el aspecto relativo a la custodia, con lógica desestimación del motivo de recurso, desestimación de pretensión tanto principal como subsidiaria, que hace decaer por derivación cuantas a las mismas hubiere podido anudar el recurrente, sin que respecto de ellas proceda ningún pronunciamiento.

CUARTO.- Por lo que respecta al uso del domicilio familiar, ha quedado tal motivo subsidiario de recurso vacío de contenido por satisfacción extraprocesal de la pretensión, pues obra en el presente rollo de apelación escrito de la contraparte con fecha de presentación 20 de septiembre de 2.012, en el que se hace constar la desocupación de la vivienda en cuestión por madre e hija y la entrega de su posesión a Dº Jeronimo , aportando con aquel, documento de fecha 16 de agosto de 2.012, suscrito por ambos litigantes, en el que consta la recepción de las llaves del inmueble por el apelante.

A mayor abundamiento, el motivo de recurso hubiera venido en todo caso abocado al fracaso.

Como se ha visto, en la disentida se atribuye a la menor y a la madre en su calidad de custodio, el uso de la vivienda familiar, más solo en tanto no dispusiera esta del inmueble de su propiedad cedido a tercero en régimen de arrendamiento, y tal criterio decisorio es desde luego coincidente con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, con independencia de su naturaleza, ganancial, privativa o mixta, ha de hacerse en interés de la hija común de los litigantes, menor de edad, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le ha confiado la guarda y custodia. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

En el supuesto de autos la presunción de interés más necesitado de protección favorecía al tiempo de la crisis matrimonial a Jimena, a quien se atribuyo el uso, por lo que hubiera sido desestimado finalmente el motivo subsidiario de recurso en pretensión principal, y en la subsidiaria, como ya en la instancia se condiciono el beneficio, estableciéndose al mismo límite temporal, se carecía por Dº Jeronimo en este punto de derecho a recurrir, por aplicación, a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448.1 de la L.E.Civil .

Para concluir con este motivo de recurso, y pese a no ser ello necesario, se quiere añadir por la Sala que al quedar afectados los intereses de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no viene el Juez o Tribunal vinculado por el rigor de los principios de rogación y dispositivo propio de cuando de las restantes de derecho privado se trata, pudiendo adoptar las medidas que resulten más beneficiosas a la menor, aun cuando no se hayan solicitado por ninguno de los litigantes, lo que excluye toda posible incongruencia ultra o extrapetita.

QUINTO.- El final motivo de recurso subsidiario, que va referido a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de Jimena, no puede tampoco obtener de la Sala favorable acogida, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, se considera más modulada la aportación que fija la Juez 'a quo', que la propuesta por el recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos'

En efecto, por lo que a las necesidades de Jimena respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Jimena, de 7 años cumplidos a esta fecha como nacida a NUM000 de 2.005, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, lejos de ello, al venir afectada de cierto grado de minusvalía, precisa de calzado especial y tratamiento, lo que sin duda eleva para esta niña los costes, siendo además que ya no da cobertura a su necesidad básica de vivienda en la familiar, de donde la económica es ahora la única aportación del padre a sus alimentos.

Por más que los costes de instrucción y educación se devenguen en tan solo 10 meses al año, el concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto puramente nutricional, vestido, calzado, ocio, alojamiento, como suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, ahora de titularidad exclusiva de la madre, a prorrata y en promedio, en función del número de moradores, así como por médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado concertado con Sanitas para esta niña.

En consecuencia, 475 € al mes es un aporte a todas luces modulado a las necesidades de la hija común de los litigantes, entendidas conforme definición que nos ofrece el Código, resultando inadecuada por defecto la exigua de 255 € al mes que ofrece el padre, que no se corresponde al estatus de esta familia, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurarse que no descienda para ella notoriamente tras la crisis.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por la Juez 'a quo', a la que ha sido sensible en sus exactos términos, sin que nada nos conmueva a reducirla, cuando la contribución mensual establecida en la resolución que se combate, se considera susceptible de ser abonada por Dº Jeronimo sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento, en sus condiciones de profesional del auto taxi titular de licencia y vehículo, gozando de plena capacidad, tanto por edad como por no tener reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora al proceso, y si bien es cierto que se verá afectado por la crisis generalizada en la que viene el país inmerso, y que deberá afrontar gastos en el ejercicio de su profesión, no lo es menos que sus ingresos, si muestra al efecto la adecuada actitud y esfuerzo, le permitirán desembolsar 475 € al mes para su única hija.

Para concluir con este motivo de recurso, la progenitora femenina, cuyos ingresos procedentes del trabajo se contraen a 1.400 € netos al mes sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, sin llegar a percibir materialmente retribución variable por aplicarse a préstamo concedido por su empleadora y destinado a la mejora de la vivienda propiedad del padre, habiendo ahora prescindido del complemento que suponía el importe del alquiler de su vivienda por ocuparla ella misma con la menor, debiendo además continuar sufragando las cuotas mensuales de hipoteca concertada para la adquisición, esta ya contribuyendo a los alimentos de Jimena no solo de manera material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, pues 475 € al mes, en atención a los gastos de la menor y coste actual de la vida, no cubren la totalidad de lo que es indispensable para el digno sustento de la niña, y no puede ser en mayor medida gravada para suplir deficiencias del padre, de manera que Dª Maribel , ya da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos de su hija que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Por todo lo expuesto ha de ser desestimado el concreto motivo subsidiario de recurso, con confirmación en este aspecto de la sentencia de instancia, en la que no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando la inferencia de la Juez 'a quo', absurda, arbitraria o contraria a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítase precisar para concluir, que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por el Procurador de los Tribunales Dº Carlos Cabrero del Nero en representación de D. Jeronimo contra la Sentencia dictada en fecha de 19 de julio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 299/10 entre dicho litigante y Doña Maribel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin hacer expresa condena en costas

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.