Sentencia Civil Nº 278/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 209/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/018392

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 209/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 912/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dulce

Procurador/a/ Prokuradorea:VIRGINIA GONZALEZ RUIZ

Abogado/a / Abokatua: GONZALO TOSANTOS ARIETA-ARAUNABEÑA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IBAÑEZ BIZUETA

S E N T E N C I A Nº 278/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de junio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 912/2012, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao ) a instancia de Dulce apelante-demandante, representado por la Procuradora Sra. VIRGINIA GONZALEZ RUIZ y defendido por el Letrado Sr. GONZALO TOSANTOS ARIETA-ARAUNABEÑA contra C. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO apelado-demandado, representado por la Procuradora Sra. ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU y defendido por el Letrado Sr. JOSE IBAÑEZ BIZUETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de diciembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 18 de diciembre de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Que se DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González, en nombre y representación de Dña. Dulce frente a la C.P. de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Bilbao representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alegría. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4706 0000 00 091212., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Dulce se interpueso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del prsente rollo al que correspondió el número 209/13 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 5 de junio de 2013, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de junio de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos en que se concreta el recurso se recogen, el de considerar la parte apelante que la sentencia yerra en la interpretación de la cláusula estatutaria que prohíbe la instalación de tendederos en la fachada, y que la sentencia de instancia no resuelve sobre la infracción del art. 12 LPH objeto de alegación: alteración de elementos comunes, fachada comunitaria, sin la necesaria unanimidad.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión planteada debe la Sala mantener que ciertamente, conforme se define por el diccionario de la RACE, por fachada se ha de entender el paramento exterior de un edificio, generalmente el principal. Aún en todo caso estimando que el paramento exterior comprende todo el inmueble en su extensión, en el presente caso se ha de partir de que el Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales han señalado que no cabe impedir a un comunero la realización de conductas que hayan realizado otros vecinos, ya que con ello, por un lado y en supuestos como el presente, se habrá producido una modificación del aspecto exterior del edificio que la eventual estimación de la demanda no corregiría, ya que permanecerían las restantes alteraciones similares a la que es objeto de autos, y por otro lado, tal actuación quebraría el principio de igualdad al exigirse el cumplimiento de las normas comunitarias únicamente al demandado, pese a la existencia de situaciones similares a la suya y que no hayan sido objeto del correspondiente proceso, lo cual implica la ausencia de un trato igualitario y ejercicio abusivo del derecho ( art. 7 CC ) (ver Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 , Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, sentencia de 19 de diciembre de 2006 , Baleares, Sección 5 ª, sentencia de 29 de diciembre de 2006 , Alicante, Sección 7 ª de 30 de junio de 2005, entre otras muchas dictadas por las Audiencias Provinciales ) ( SAP Barcelona 26/1/2011 ). Del propio acta del acuerdo impugnado se revela que la Comunidad por mayoría con el único voto en contra de la actora autoriza a un vecino a instalar el colgador en la fachada donde se ubica el patio cuyo uso tiene adjudicado la parte actora. De dicha acta se revela así mismo como por el vecino que solicita la autorización y ante la negativa de la actora se manifiesta que si él no puede tener un colgador, tampoco la actora tener las cuerdas. Y es que, como se aprecia del reportaje fotográfico, la actora sí que tiende la ropa en dicho patio por medio de cuerdas que lo atraviesan, y que se sujeta en la propia fachada, y a mayor abundamiento cuelga así mismo en el patio interior. Por tanto si la autorización otorgada supone una contravención a lo dispuesto en el artículo 4 de los Estatutos, que recoge: 'no se consentirá efectuar en la fachada ninguna clase de obras que puedan deslucir la ornamentación de la misma, prohibiéndose terminantemente el tendido de ropas aún en aquellos sitos que las ordenanzas municipales no lo impidan. Esto se hace extensivo a las plantas de lonjas donde no se podrán tampoco efectuar revestimiento alguno en el paramento de fachadas, ni colocar anuncios y si solamente sobre el ensamblaje de madera', no cabe duda que la prohibición afectaría a la propia actora, ya que en los Estatutos ninguna excecpción se recoge de que la instalación no permmitida lo sea por causar perjuicio a otro vecino o a la Comunidad. Por ello se ha de entender que el fin es el de proteger la ornamentación de la fachada.

Esta Sala en sentencia de 21/05/10 recogía: 'En orden a la determinación impugnativa de los Acuerdos de Junta de Propietarios sobre la base de lesividad de intereses a un copropietario, no teniendo obligación jurídica de soportarlo y con abuso de derecho, cabe señalar, Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, S 29-10-2009 EDJ2009/276482, '... artículo 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal EDL 1960/55 art.18apa.1 EDL 1960/55 art.18apa.c EDL 1960/55 EDL1960/55que presupone la adopción de un acuerdo aprobado por la mayoría de los propietarios, y que no sea contrario a la Ley o a los Estatutos; e igualmente, que el contenido del acuerdo resulte gravemente perjudicial para el propietario, sin estar jurídicamente obligado a soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho, entendido en los términos del artículo 7.2 del Código Civil EDL1889/1 EDL1889/1, y sin olvidar que en la aplicación de la teoría del abuso del derecho, nos hallamos ante una institución de equidad, de aplicación excepcional, para el solo supuesto de que quien sufre el daño o perjuicio no encuentre ampara en una norma jurídica directamente infringida por el acto abusivo, que se limitaría por tanto a contravenir una conducta ética en el ejercicio de los derechos ( SSTS 21-09-1987 EDJ1987/6474 , 30-05-1998 EDJ1998/7111 , 16-07-1993 EDJ1993/7224).

Señalar, asimismo, que en la denominada jurisprudencia menor y referida al ámbito de la propiedad horizontal, pueden encontrarse múltiples ejemplos de aplicación de la doctrina del abuso de derecho respecto de acuerdos de denegación de modificar o actuar sobre elementos comunes, siempre que trate de denegaciones injustificadas, con perjuicio para el propietario afectado y sin correlativo beneficio e interés legítimo para la comunidad ( SSAP Zaragoza 20-12-02 EDJ2002/68562 , Segovia 20-12-2001 , Vizcaya 5-04-01 EDJ2001/76670)...'.

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia de 20 Ene. 2009 , '... Es cierto que el juzgador de primera instancia no hace referencia expresa a la segunda causa de nulidad invocada por la demandante, cual es, la adopción del acuerdo con manifiesto abuso de derecho, pero los mismos argumentos que le llevan a declarar que el acuerdo, en el momento de su adopción, no causa a la actora el grave perjuicio que ésta invoca, así como el argumento de cierre que da, cual es, que la Comunidad justifica otras importantes necesidades a las que atender, conducen a declarar que no existe abuso de derecho. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 EDJ2008/111540 expone: 'Destacada doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del Código civil EDL1889/1 recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989 EDJ1989/4606 , 19 de julio de 1993 EDJ1993/7313 y 30 de mayo de 2002 EDJ2002/20056). Esta Sala ha declarado reiteradamente (aparte de otras, en SSTS de 9 de mayo de 1983 EDJ1983/10548 , 30 de junio de 1986 EDJ1986/4551 , 7 de febrero de 1989 , 3 de abril de 1990 EDJ1990/3688 ; 14 de octubre de 1991, 14 EDJ1992/7832 y 28 de julio de 1992 EDJ1992/8440 ; 23 de enero y 19 de julio de 1993 EDJ1993/7313 ; 27 de abril EDJ1994/3736, 6 de mayo EDJ1994/4076, 11 EDJ1994/11870 y 13 de julio de 1994; 13 de febrero EDJ1995/542, 31 de marzo, 10 de abril EDJ1995/1593, 5 de julio, 6 de noviembre EDJ1995/5427 y 18 de diciembre de 1995 EDJ1995/7599; 29 de julio de 1996 EDJ1996/4992; y 3 de octubre de 1998 EDJ1998/20139, que para que el indicado argumento pueda ser atendido y proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso, aunque la frase 'abuso del derecho' conforma expresión jurídica, que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e, igualmente, ha manifestado que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con la intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada ( SSTS de 5 de abril de 1993 EDJ1993/3366 y 11 de abril de 1995 EDJ1995/1604, y las citadas en ellas)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 EDJ2008/90698: 'Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado'.

En el supuesto presente no concurre ninguno de los requisitos (cumulativos) que la jurisprudencia exige para apreciar abuso de derecho y ello porque no existe anormalidad en el ejercicio, ni voluntad de perjudicar a la demandante o ausencia de intereses legítimos de la comunidad o sus miembros. No existe anormalidad en el ejercicio del derecho de los propietarios de la comunidad (todos menos la actora) al adoptar el acuerdo porque no deniegan la instalación de contadores individuales para siempre, sino que deciden dicha instalación pero dentro del límite establecido, al menos, en la Ordenanza Municipal -antes del 6 de julio de 1999 (sic)-, en cuanto acuerdan 'instalar contadores individuales cuando sea obligatorio por ley', refiriéndose, con imprecisión, a la normativa administrativa. Y no existe voluntad de perjudicar o dañar a la demandada o ausencia de intereses legítimos de la comunidad o sus miembros porque la razón del acuerdo es la pobre economía de la comunidad y sus integrantes, -suficientemente justificada en una junta que decide, para el caso de no tener ingresos suficientes con los fondos existentes y cuotas ordinarias mensuales de 40 euros para afrontar los gastos ordinarios de 2007 y las obras urgentes que precisa el inmueble, pintar cada vecino una zona de la escalera-, y la manifiesta prioridad de las reparaciones urgentes acreditadas mediante informe técnico aportado al procedimiento (cubierta, red de saneamiento y sistema eléctrico), pues la instalación de los contadores individuales y la lectura de cada contador supone un nuevo gasto para los propietarios.

Es más, la mera declaración de nulidad del acuerdo, que es la pretensión de la actora, no implicaría la obligación de la comunidad demandada de ejecutar inmediatamente la instalación de contadores individuales.

No siendo el acuerdo 'gravemente perjudicial' para la demandante y no apareciendo la situación de abuso de derecho invocada en la demanda, procede confirmar la desestimación de la demanda ...'.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede y con independencia de ciertos matices que señala la parte apelante de forma certera, es lo cierto que el fondo de la cuestión debatida efectivamente y bien centrada y sustentada en el motivo séptimo de su escrito de apelación a saber que la decisión adoptada por la Junta de Propietarios atenta a los intereses de la actora causándola un perjuicio como copropietaria. Ello es la razón que efectivamente se esgrime como motivo de nulidad del acuerdo impugnado, claramente explicitado en la demanda adopción de acuerdo con grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Poniendo de manifiesto la actitud de propietarios que instalando tendederos de forma unilateral no requirieron la autorización unánime de la Comunidad de Propietarios.

Partiendo de estas premisas es obvio, que las razones de fondo esgrimidas por la parte apelante a nuestro entender, no pueden ser atendidas. En este sentido es necesario partir de una base precisa cual es que el acuerdo debatido como precedentemente se ha expuesto es de una efectividad negativa. Así la Junta de Propietarios vota en contra de la instalación de rejas en las ventanas de escalera y vota en contra de quitar los voladores existentes. Tales determinaciones no pueden ser consideradas en el ámbito vecinal perjudicial, con exigencia de esfuerzo insuperable a la demandante. En relación a los colgadores, no cabe entender que tal se produzca, dado que sin duda los momentos en que se tiende la ropa indudablemente inciden en las vistas y luces de la habitación de la actora. Pero al respecto se ha de decir y tener en consideración que ello no cabe entender produzca un desmesurado o grave perjuicio, cuando, por demas, la razón de su existencia no es ex novo, sino que los colgadores en el actual lugar son una reubicación de los existentes o reinstalación de los mismos tras las obras ascensor; y en razón de que las viviendas ¿centro- carecen de posibilidad de colgar la ropa en el exterior, y se ven en la tesitura de acceder los colgadores al patio. Indudablemente la Junta de Propietarios incidió en no retirar los existentes, lo que no implica la posible adopción en su caso de otras soluciones. Pero en lo que aquí implica no puede mantenerse la existencia de gravamen mas allá del esfuerzo general comunitario en la determinación de los colgadores. Evidentemente el derecho de mantener un colgador es algo necesario a todos los propietarios.'.

Por tanto en este caso si como señala la sentencia hoy recurrida, la instalación del colgador causaría un perjuicio a la actora, al colgar la ropa un vecino sobre el patio de uso de aquélla, lo cierto es que tal perjuicio no puede considerarse ni desmesurado ni que implique un abuso de derecho por parte de la Comunidad, así del simple examen del reportaje fotográfico se observa que el perjuicio en todo caso supondría la caída de agua o de ropa en el patio, ya que por las características del mismo y su ubicación, así como por las del colgador, dificilmente le afectaría a las vistas. Pero es que a mayor abundamiento aunque la actora insiste en que se esta alterando un elemento común y por tanto precisa de unanimidad, se ha de señalar que dicha alteración se efectúa ya por la propia actora que instala sujeto a la fachada interior su propio colgador, y por otro lado en cuanto a la vulneración de lo preceptuado en los Estatutos otro tanto acaece, esto trae a colación la doctrina de los actos propios, y del principio deiguladad al que ya se ha hecho referencia en esta resolución y a lo que se debe sumar que la pretendida unanimidad en este caso cuando se trata de normas internas dela Comunidad como es el caso de la instalación de un colgador, no permite apreciar que se este dando una alteración de un elemento común en los términos pretendidos por la hoy recurrente, por todo lo cual el recurso se desestima.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts 394 y 39LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dulce frente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 912/12, con fecha 18 de diciembre de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0209 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.