Sentencia Civil Nº 278/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 296/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00278/2014

Rollo núm.: 296/2014

S E N T E N C I A Nº 278

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a treinta de septiembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Primera Instancia, bajo el número 416/2009 , Rollo de Sala número 296/2014,entre partes, de una como demandado-apelante D. Luciano , representado por la procuradora Dª. Cristina Ruiz Font y dirigido por el letrado D. Antonio Pou Roca, de otra, como demandante-apelada la entidad INSTALACIONES FEVEGA, S.A., representada por la procuradora Dª. Concepción Zaforteza Guasp y dirigida por el letrado D. Jorge Fuster Rosselló.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por INSTALACIONES FEVEGA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Zaforteza y defendida por el Letrado Sr. Fuster, y dirigidos contra Luciano , debo condenar y condeno a la demanda a que le satisfaga la suma de 15.921'18 euros más los intereses de dicha cantidad, sin hacer especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 25 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad INSTALACIONES FEVEGA, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario frente a D. Luciano , en reclamación de la cantidad pendiente de pago de los trabajos de fontanería y suelo radiante ejecutados en la vivienda sita en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de Llucmajor.

La parte demandada no contestó a la demanda pero sí compareció a la audiencia previa, solicitando la práctica de prueba.

La sentencia de instancia es parcialmente estimatoria de la demanda en los siguientes términos:

- El presupuesto firmado, por importe de 25.658'63 euros (sin IVA) incluye las conducciones de fontanería de los saneamientos de la vivienda, los desagües, las bajantes, grupos de presión, depósito de gasóleo, acumuladores, chimenea, cuadro eléctrico y calefacción de suelo radiante. En la factura elaborada posteriormente se incluyeron trabajos extras.

- La realización de los trabajos ha sido confirmada por la declaración del testigo Sr. Luis Antonio que ratificó que todos los elementos que contiene la factura se instalaron en la vivienda, así como de la declaración del propio Sr. Luciano , quien solo hace mención a que la calefacción no funciona.

- Debe entenderse correcta la instalación de los trabajos contenidos en la factura que no se refieren a la calefacción de suelo radiante.

- Respecto a ésta, de la prueba pericial practicada se deduce que no funciona correctamente en la actualidad, pero en ningún caso el perito ha acreditado que el mal funcionamiento sea un defecto de la instalación, pudiendo ser una avería posterior, teniendo en cuenta que la instalación concluyó en el año 2006, sin que haya constancia de queja alguna sobre el mal funcionamiento de la instalación, no resultando creíble que se contrate una instalación de fontanería en el año 2006 y que pese a que no funcione correctamente no formule ninguna reclamación.

- Del importe reclamado debe deducirse la cantidad de 3.509 euros que fueron abonados con posterioridad a la interposición de la demanda, de manera que la cantidad que debe abonar el demandado asciende a la suma de 15.921'18 euros.

Interpone recurso la parte demandada, en el que se hacen las siguientes alegaciones:

- Tras recibir la demanda el demandado libró un pagaré por importe de 3.509 euros, que fue debidamente atendido a su vencimiento, lo que resulta acreditativo de un acuerdo que consistía en el compromiso de la entidad actora de subsanar las deficiencias de la instalación ejecutada, en concreto la calefacción de suelo radiante y agua caliente sanitaria, lo que nunca sucedió.

- Debe estimarse la exceptio non rite adimpleti contractus, pues debía la parte aportar el proyecto técnico en el que se consignaran los cálculos para que dicha calefacción cumpliera su cometido, proyecto que nunca fue facilitado al perito judicial.

En la sentencia de instancia se hace un supuesto no fundamentado ni siquiera de forma indiciaria al establecer que el defecto de funcionamiento puede proceder de una avería posterior a la instalación.

- El agua caliente sanitaria tampoco cumple su cometido, pues según consta en el informe pericial, el agua sale a 34 ºC.

- Respecto a los plazos de garantía, afirma que el contrato suscrito es un arrendamiento de obra con suministro de materiales y que el plazo de prescripción de la acción es el de 15 años establecido en el artículo 1.964 del Código Civil .

- No se ha justificado el importe de los extras que se adicionaron a la factura final.

SEGUNDO.-La situación procesal del demandado declarado en rebeldía no implicaba allanamiento a la demanda ni liberaba al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pero no podía el demandado alegar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito, sin que la sustanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso.

El haber incurrido el demandado en situación de rebeldía procesal y haber precluido el trámite de contestación a la demanda, únicamente puede negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión deducida por la actora y acreditar su irrealidad e inexistencia, pero no le es posible alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, sin causar indefensión a la parte actora.

Sirva lo anterior para desestimar la alegación relativa a la existencia de una acuerdo transaccional que se manifiesta en la entrega de la suma de 3.509 euros, que aun abonados con posterioridad a la interposición de la demanda, debió hacerse en la contestación. Además, el indicado acuerdo ningún rastro documental ha dejado ni puede considerarse acreditado a través de la prueba practicada.

TERCERO.-La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la « non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella, ello es lo que se pretende en el presente supuesto, en que el demandado considera que no ha de abonar la totalidad de la deuda por el defectuoso cumplimiento.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 ha señalado:

'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractusy exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )'.

En conclusión, es posible la alegación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido con la finalidad de obtener una sentencia desestimatoria de la pretensión de quien reclama, siempre que los incumplimientos alegados sean, en relación al objeto de la reclamación, de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato.

A instancias de la parte demandada se ha practicado prueba pericial por ingeniero técnico industrial, quien tras dos visitas a la vivienda en la que se realizó la instalación y en el que se exponen las siguientes conclusiones:

- Los elementos visibles de la instalación se han comprobado con lo establecido en el presupuesto y coinciden las características.

- No hay inercia térmica en ningún punto de la instalación, tanto en la sala de la caldera como en la vivienda (suelo, elementos, etc.), comprobado organolépticamente como por la temperatura medida.

- Temperatura inadecuada del circuito de agua caliente sanitaria (ACS), comprobado según medición.

- Temperatura inadecuada del circuito de agua de calefacción de suelo radiante, según termómetro de válvulas del circuito.

- Temperatura del suelo radiante mucho inferior a la que demanda el termostato, comprobada pro el termostato y mediciones realizadas.

La conclusión final es que la instalación de calefacción por suelo radiante y agua caliente sanitaria no funciona correctamente, sin llegar a cubrir las necesidades básicas de calefacción y ACS necesarias de la vivienda, siendo la parte de calefacción la más afectada.

En el informe se da cuenta de la solicitud de documentación a las partes antes de su elaboración y de la falta de presentación del proyecto y cálculos justificativos de la instalación y de su falta de aportación, lo que le impide hacer un análisis teórico de la instalación y comprobar, a nivel de cálculo y proyecto el diseño, dimensionado y funcionamiento de la misma. Ese proyecto, según la declaración del representante de la entidad actora, no se encargó proyecto técnico.

Como conclusión se constata el incorrecto funcionamiento, pero no ofrece una explicación técnica de las razones que lo producen, que no pueden, por tanto, considerarse acreditadas. No se ha determinado si los defectos en la instalación provienen de un defecto en la misma, o en el propio diseño de la instalación.

En cualquier caso, comparte este tribunal la consideración que hace la juez a quoen la resolución recurrida sobre el tiempo transcurrido y la falta de comunicaciones a la parte actora sobre el defectuoso funcionamiento de la instalación, que afecta a su propia esencia, pues no cumple con su cometido ni en calefacción ni en agua caliente sanitaria. No puede olvidarse que la factura es del año 2007 y que no es hasta marzo de 2014 que por el perito se comprueba que el funcionamiento es incorrecto. Ninguna explicación se ha ofrecido de las gestiones que se pudieran haber realizado, de las quejas o reclamaciones dirigidas a la entidad actora al respecto. Finalmente, entre la documentación aportada al perito están copias de facturas de combustible que aporta el demandado, correspondientes a los años 2010 y 2011, que vienen a ser indicativas de la utilización de la instalación.

Es por lo expuesto que debe desestimarse el motivo de apelación.

CUARTO.-Finalmente, se alega la falta de prueba de los elementos extras incluidos en la factura.

La prueba de su instalación la constituye la propia relación en la factura, junto con la declaración del testigo propuesto por la parte actora, que participó en los trabajos de la instalación.

Un examen de la relación de esos elementos muestra como se refiere, principalmente, a la grifería, elementos visibles y cuya falta de coincidencia podría fácilmente haber acreditado la demandada, a quien le correspondía en virtud del principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En conclusión, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.