Sentencia Civil Nº 278/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 399/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00278/2014

S E N T E N C I A nº 278

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 620/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº. 1 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 399/2014, entre partes, de una, como parte demandada apelante, la entidad CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y de otra, como parte actora apelada, D. Cirilo (en nombre propio y en calidad de usufructuario vitalicio de dos terceras partes de la herencia de Dª. Eulalia ), y D. Higinio , D. Lucio Y D. Ramón (en calidad de herederos por iguales partes de Dª. Eulalia ), representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MONTSERRAT MONTANÉ PONCE y asistidos por el Letrado D. LUIS COLL TRIAY.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº. 1 de CIUTADELLA DE MENORCA, se dictó Sentencia nº 127 con fecha 10 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Iluminada Lorente Pons, en la representación de Don Cirilo y Doña Eulalia , contra CATALUNYA BANC (CatalunyaCaixa), y debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de OCHENTA MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (80.712,78€), CON LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE 5 DE JULIO DEL 2.013, y los intereses procesales, desde la fecha en la que se dicta la sentencia, hasta su completo pago, y la imposición al demandado, de las costas causadas en el presente procedimiento' .

SEGUNDO.-La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 14 de octubre de 2014, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en reclamación de daños y perjuicios, por parte de D. Cirilo y Dª. Eulalia (y sucesión procesal de la segunda por sus herederos, por fallecimiento a 26 de agosto de 2014), contra la entidad 'Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, Catalunya Caixa', en la actualidad 'Catalunya Banc, SA', en suplico de que se 'dicte sentencia estimatoria por la cual se condene a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de OCHENTA MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (80.712,78 €), más los intereses legales desde la fecha de 5/7/2013 (recompra obligatoria de nuevas acciones) y los procesales del art. 576 L.E.Civil desde la sentencia y hasta su completo pago y todo ello con imposición de costas a la parte demandada', fue contestada por la entidad bancaria; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial económico-financiera, recayó Sentencia a 10 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Iluminada Lorente Pons, en la representación de Don Cirilo y Doña Eulalia , contra CATALUNYA BANC (CatalunyaCaixa), y debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de OCHENTA MIL SETECIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (80.712,78€), CON LOS INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE 5 DE JULIO DEL 2.013, y los intereses procesales, desde la fecha en la que se dicta la sentencia, hasta su completo pago, y la imposición al demandado, de las costas causadas en el presente procedimiento' .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'Catalunya Banc, SA', alegando que no existe vínculo contractual entre las partes; y la inexistencia, por su parte, de incumplimiento contractual alguno; y que los actores aceptaron los pagos durante 8 años, a modo de actos propios; por lo que interesa que se 'dicte Sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora'.

La representación procesal de los Sres. Cirilo y Eulalia se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la acción ejercitada deriva del incumplimiento por la demandada del contrato de 'orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada', de 18 de enero de 2005; que al aceptar la propuesta del FROB se hizo reserva de acciones legales; que la demandada no cumplió los criterios y deberes de imparcialidad, buena fe, diligencia, orden y prudencia, en interés de su cliente, y no informó de los riesgos al cliente minorista; y que ambas partes se beneficiaron del contrato; por lo que interesa que se 'dicte sentencia por la que se DESESTIME INTEGRAMENTE el recurso de apelación y se CONFIRME INTEGRAMENTE la sentencia recurrida con expresa imposición a la recurrente de las costas de este recurso'.

SEGUNDO.-Sobre el primer extremo del recurso, consta que las partes suscribieron a 18 de enero de 2005, la 'ordre de subscripció d'obligacions de deute subordinat', de importe 360.000,- Euros y vencimiento a 20 de febrero de 2020, con pagos mensuales, y correlativa entrega del tríptico-resumen informativo (f. 18 de autos), y vinculado a la libreta nº NUM000 (f. 10) y al contrato de cuenta corriente nº NUM001 , de 4 de enero de 2005 (f. 20 a 21). En modo alguno cabe estimar que no existió vínculo contractual entre los ahora litigantes.

Por demás, a 11 de junio de 2013 la actora determinaba las condiciones de recompra, en efectivo, del producto; y su posterior reinversión en acciones de nueva emisión, o voluntariamente al FROB, antes del 12 de julio de 2013; prueba adicional de la existencia del vínculo contractual, negado por la demandada (f. 42), pero con rebaja y descuento, con la consiguiente pérdida del capital invertido, de 80.712,78 Euros, a 26 de junio de 2013 la recompra de acciones de la actora y venta al FGD (f. 44 a 47) según documento liquidatorio (f. 48-49) y la reserva de acciones por los perjudicados frente a la entidad demandada a 26 de junio de 2013 (f. 50), por colocarles un producto inadecuado a su perfil conservador y por no informarles de los riesgos del producto, ni en la fase precontractual ni en la contractual.

Por otra parte, en primer lugar, sobre la función de mera intermediaria de la entidad apelante, hacemos nuestros los argumentos de la sentencia de la Sección Tercera dictada el 20 de mayo de 2014 resolviendo sobre esta cuestión: 'TERCERO.- Sobre la incidencia de si la labor efectuada por la entidad de crédito demandada fue de mero intermediario, y no de asesoramiento, este Tribunal, en sentencias de 30 de enero , y 3 de marzo de 2.014 , ha señalado que lo que determina la conducta informativa legalmente impuesta a la entidad bancaria no solo depende del tipo de relación jurídica que se establezca entre ésta y el inversor, -comercialización o asesoramiento-, sino también, y de modo esencial, del perfil del cliente. Éste puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Al ser la actora, según la propia apelante reconoce, inversores minoristas, la protección es máxima cuando, además, los productos que se les vendían eran complejos como los de autos'.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores, 'como si fueran propios', ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa', (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros, y las estrategias de inversión', (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias', (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para, el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea, ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 , los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades. En el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta, y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, y además, a iniciativa del cliente.

En idéntico sentido, la reciente sentencia de 8 de julio de 2014 (ROJ STS 2666/2014).

En el caso de autos no aparece acreditado que, como sostiene la apelante, la tarea encomendada a ......... hoy ......... se limitase a la ejecución de una orden de compra de participaciones preferentes.

Los propios hechos de la contestación informan de la iniciativa del Banco, insiste la apelante en que las apeladas sólo estaban interesadas en la rentabilidad, pero ello no elimina la obligación del comercializador de la obligada selección del cliente idóneo para este tipo de productos 'complejos'.

Tanto por la mecánica del funcionamiento del mercado en función del orden de prelación respecto a otros acreedores, por mencionar uno de los elementos que quizá podría ser más comprensible para un cliente que no es inversor profesional, como porque en la declaración del testigo Sr. Ildefonso , tampoco quedó claro, si las contratantes fueron informadas sobre si tenían o no un plazo para revocar su decisión, estas omisiones justifican que se corrobore que las tareas de asesoramiento fueron ofrecidas pero no efectivamente realizadas.

Procede incidir en que la esencia de la confirmación de la sentencia requiere precisar, qué era lo que se contrató para después analizar si la información fue suficiente. Sentado que no es hecho discutido que se trata de los denominados clientes minoristas, ni la naturaleza del objeto del contrato, las declaraciones vertidas en el acto de juicio no dejan lugar a dudas sobre la ausencia de información suficiente. Sólo podemos calificar de sesgada la que insiste en que la causa de este contrato fue el incremento de la rentabilidad, toda vez que es obligación de quien comercializa las participaciones preferentes exponer de forma comprensibles la naturaleza del producto.

La prueba practicada, debe acreditar pues el verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas, y las circunstancias esenciales que lo integran, porque si recae sobre algo distinto de lo querido, se rompe la unidad del mutuo consentimiento.

De una parte, respecto al error en cuanto al objeto de este negocio jurídico, procedemos según la sentencia del Tribunal de Supremo del 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014 ) Sentencia: 41/2014 | Recurso: 320/2012 : ' Hay que añadir que esos juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta.

La sentencia 26/1996, de 25 de enero -con cita de otras- recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'.

Respecto del error, puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1.978 , que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas, y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara, y en ningún caso, engañosa-, puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lexprivata' o 'lexcontractus', que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquéllos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios, y al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras infracciones, está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado, -otra cosa es que sea excusable-, y por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

La Sala ha revisado tanto las alegaciones como la prueba practicada en el acto de juicio, y muy especialmente de las declaraciones de los testigos que fueron trabajadores de la entidad, y no puede tenerse por probada la actividad de información exigida legalmente pese a la aportación de los folletos y de algunos documentos firmados, la exposición de los que fueran parte en la suscripción de las preferentes avala que no se da la información completa.

No consta realizado el test de idoneidad, al folio 102 y ss consta el resguardo de la operación; pese a que en dicha orden se afirma que se ha facilitado la información, y que el vencimiento es perpetuo, las hojas relativas a la misma están sin firmar, (cfr folio 110 y 119), y de nuevo la exposición de los testigos permite inferir que en vez de exponer las consecuencias de que el vencimiento era 'perpetuo', incidieron en la fácil realización de las participaciones porque en la fecha en la que se adquirieron, era 'impensable' lo que después sucedió: tal afirmación no es razonable en la venta de un producto cuya duración está prevista, no como producto temporal, si no todo lo contrario, indefinido. (cfr declaración Don. Ildefonso ).

Como corolario de lo anterior si bien resuelve sobre permuta financiera, la mencionada sentencia del TS de 8 de julio de 2014 razona: ' A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 ).

TERCERO.- La aplicación de esa doctrina al presente recurso implica la desestimación del mismo, ya que en el caso que ahora se somete a enjuiciamiento, atendidos los hechos fijados en la sentencia recurrida, invariables en casación ( SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012, recurso nº 165/2009 ), la entidad bancaria demandada ofertó el swap a los demandantes, clientes minoristas, como un producto adecuado para evitar el perjuicio derivado de una subida de los tipos de interés aplicables a su hipoteca, sin informarles antes de la contratación sobre el contenido del contrato ni sobre los riesgos asociados al swap, y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero.'

Por todo ello, procede desestimar el recurso sin necesidad de ulteriores razonamientos'.

Ídem según Sentencias de la AP Baleares, de fechas 20 de mayo , 22 de abril , 16 de abril , 3 de marzo , 31 de enero , 14 de enero y 17 de febrero de 2014 , 11 de diciembre , 17 de octubre y 19 de septiembre de 2013 , y 16 de febrero de 2012 ( Sección 3ª); 12 de marzo , 5 de marzo y 28 de febrero de 2013 ( Sección 4ª); 17 de julio de 2014 , 30 y 10 de diciembre de 2013 , 27 y 3 de diciembre de 2012 , 2 de septiembre y 21 de marzo de 2011 (Sección 5ª; entre otras.

TERCERO.-La entidad bancaria era conocedora de que los actores eran de perfil extremadamente conservador, y buscaban un producto sin riesgos, o mínimos, y con rentabilidad no alta pero creciente. Por otra parte, el tríptico entregado era estándar (f. 22 y 23) respecto de la información sobre el producto, sus características y riesgos. No puede olvidarse que, a tal fecha, los actores tenían 72 y 69 años y basan su confianza en el director de la entidad (f. 25), quien anudó aquellos a un contrato de cuenta corriente; y ello a sabiendas de que ostentaban la condición de minoristas, reconocidos según comunicación, a raíz de entrar en aplicación la Directiva 'MiFID' (f. 26). Es decir, que falta clara y precisa información precontractual a los minoristas.

Y, como acertadamente indica en su dictamen el Perito Sr. Santos : '...Así pues las obligaciones subordinadas son títulos que representan una parte de una deuda a favor de su tenedor y son emitidas por una entidad para la financiación de un proyecto. Cuando dichos títulos son emitidos por empresas privadas se denominan 'renta fija privada'. Su rentabilidad y riesgo tienen que ver, por tanto, con la calificación crediticia de su emisor así como con el plazo de su reembolso y con los tipos de interés que ofrecen. Cuando esos títulos se emiten a menos de cinco años se denominan 'bonos' y cuando se emiten a un plazo superior se llaman 'obligaciones' por lo que la diferencia entre unos y otros es el plazo de reembolso.

En este caso concreto se trata de obligaciones subordinadas, o sea productos de renta fija a largo plazo (más de 15 años hasta el 20-2-2020), que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo más bien algo. Sería un producto híbrido entre la deuda y las acciones.

La deuda subordinada es pasivo para el banco emisor y se le llama 'subordinada' por el carácter subordinado en el orden de cobro en el hipotético caso de una quiebra o concurso de acreedores. También debe decirse que aunque tengan un vencimiento determinado, es decir, tienen una fecha de emisión y una fecha de vencimiento o cierre determinado, en el caso de que se quieran amortizar antes de su vencimiento se tendrán que poner a la venta, al igual que las acciones, en el mercado secundario por lo que ciertamente existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital.

Por otra parte la deuda subordinada, a diferencia de otros productos financieros, tiene el inconveniente mayor que consiste en que existe un riesgo vinculado directamente con la solvencia de la entidad emisora (en este caso Caixa Catalunya) por lo que existe la posibilidad real de perder no sólo los intereses que se hayan pactado sino también el capital invertido. (...)

La contratación en el mercado financiero (y este tipo de contratos de compra de deuda subordinada estaría comprendida en él) es una contratación ciertamente compleja, con un elevado nivel técnico que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previa por lo que en este sentido la entidad bancaria se encuentra en una situación de superioridad respecto de sus clientes.

En este sentido la profesionalidad de la entidad bancaria y la confianza depositada en ésta por los clientes son elementos fundamentales para la contratación en el mercado financiero lo que determina que a las entidades financieras les sea exigible un estricto deber de información. (...)

Por este motivo el cliente debe recibir de la entidad bancaria una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y sobre todo, riesgos asumidos con la operación de compra y además de forma que resulte comprensible al cliente en especial por lo que respecta a los riesgos patrimoniales que pueda llegar a tener que asumir en el futuro. (...)

Las obligaciones o deuda subordinada es un producto financiero complejo con unos riesgos muy superiores a los de una cuenta o depósito a plazo fijo habitual con lo cual el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un ' inversor especializado' o profesional que tuviera conocimientos financieros y que estuviera dispuesto a arriesgarse a perder la cantidad invertida.

Como hemos dicho las obligaciones subordinadas se caracterizan porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales productos ocupan un rango inferior al os créditos de los demás acreedores y no es ese momento. Por tanto este tipo de créditos carece de privilegio alguno, es más, ni siquiera se considera un crédito ordinario y sitúa a sus tenedores por detrás de los acreedores comunes. De ahí que el precio de la postergación sea el devengo de unos intereses un poco más altos que la media del mercado de renta fija privada lo que viene a compensar en parte la menor seguridad de las obligaciones subordinadas.

Por tanto, en resumen, este tipo de productos está destinado a una clientela que disponga de conocimientos financieros previos y no casa con el perfil de un cliente minorista o un cliente de perfil conservador no acostumbrado a la dinámica del mercado financiero y que no desea arriesgar el capital invertido.

Entiende este perito que el deber de buena fe y diligencia especiales a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exigía que hubiera puesto de manifiesto a los clientes la incoherencia o contradicción existente entre el perfil de riesgo elegido por éstos y el producto de inversión aceptado y adquirido por ellos.

Es más, entiendo, que dicha buena fe y diligencia s quiebran sin duda cuando en el propio documento de adquisición firmado entre las partes se indica expresamente que el perfil del producto es conservador y para inversores que quieren asumir pocos riesgos cuando en realidad -como ya hemos dicho reiteradamente- se trata de productos complejos y de riesgo elevado. (...)

A juicio de este perito los actores no son personas expertas en temas bursátiles y del mercado monetario (jubilados ambos en el momento de la suscripción) sino más bien consumidores o usuarios finales de servicios bancarios y si bien es cierto que toda operación de inversión comporta un cierto riesgo, entiendo que por la documentación que se les entregó y de la que dispongo (contrato de suscripción y folleto informativo) ese riesgo no fue debida y correctamente informado. Es decir, entiendo que los clientes no tenían la suficiente y necesaria información de los riesgos que asumían con la compra de las obligaciones subordinadas. (...)

Es más, de la documentación facilidad, se desprende que a los clientes se les informó que se les vendía -precisamente- un producto de perfil conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto lo cual no se corresponde con la complejidad y características de las obligaciones o deuda subordinada que se le vendió y que ahora nos ocupa. (...)

En definitiva, entiendo que el daño a los clientes, es decir, la quita de 80.712,78 € que al final se produjo es consecuencia del incumplimiento de la entidad financiera en su obligación de informar correctamente a los clientes ya que considero que el daño no se hubiera producido de haberse informado correctamente a los mismos'; que fue ratificado en el acto de la vista.

Los testigos Sres. Juan Francisco y Baltasar , reco nocieron que los actores pedían un producto conservador como los titulares a renta fija, con rendimientos periódicos, y vendibles en el mercado secundario, y manifestaron que en el año 2005 eran un producto seguro, y como tal los vendió; y que se produjo un déficit total apreciado del 22'5%.

CUARTO.-Si bien el valor de las obligaciones iba en ascenso, o estabilizándose a 2011, fue bajando a partir de enero 2012, sin información suficiente durante el desarrollo del contrato, salvo los resultados finales (f. 27 a 41), por lo que las liquidaciones positivas eran consecuencia de lo pactado, a modo de actos propios de ambas partes, máxime con una previsión de vencimiento a 15 años.

QUINTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Mª. Hernández Soler, en representación de la entidad 'Catalunya Banc, SA', contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ciutadella , en los autos de Juicio Ordinario nº 620/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.