Sentencia Civil Nº 278/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 302/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00278/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 302/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUÍS SEOANE SPIEGELBERG, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

DÑA. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

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En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P.ORDINARIO Nº 161/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 302/2014, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -D. Adolfo -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en DIRECCION001 Nº NUM003 - Sada, representado por la Procuradora designada de oficio Sra. PENAS FRANCOS y bajo la dirección de la Letrada designada de oficio Sra. LÓPEZ SÁNCHEZ; y como APELADO/DTE: -D. Hernan -, con DNI. Nº NUM001 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - Oleiros, representado por el Procurador Sr. GARCÍA BRANDARAIZ y bajo la dirección de la Letrada Sra. ÁLVAREZ RODIL, sobre Indemnización por daños material, defectos y deficiencias y anomalías constructivas.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 24-02-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de BETANZOS , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por D. Hernan , representado por el procurador Sr. Brandariz, contra D. Adolfo representado por el procurador Sr. López Sánchez y en consecuencia DECLARO la obligación del demandado a indemnizar a mi representado en la suma de 81.712,97 € por los daños materiales, defectos, deficiencias y anomalías constructivas objeto de la demanda, con los intereses legales de CC desde la fecha de interpelación judicial y los del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por D. Adolfo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora designada de oficio Sra. Penas Francos.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 16-7- 14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Penas Francos, en nombre y representación de D. Adolfo , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. García Brandariz, en nombre y representación de D. Hernan , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 15-09-14 se señaló para votación y fallo el 16-09-14.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de las costas causadas a la demandada, se alza la primera por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª' .

Los principios del respecto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que:

'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que:

'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.- Se hace mención a la existencia de error en la interpretación de la prueba practicada, hasta el punto de que a tenor del resultado de la prueba, la aquí recurrente no debería haber sido condenada y sí solamente los profesionales que como técnicos habían sido contratados. Con este argumento el recurrente lo que pretende es hacer valer su criterio sobre el del Juez de Instancia lo que sería hacer prevalecer la valoración parcial e interesada de las pruebas sobre la objetiva e imparcial que lleva a cabo el Juez 'a quo'.

El artículo 1591 C. Civil establece la responsabilidad- decenal del contratista de un edificio que se arruina por vicios o defectos de la construcción y que extiende al arquitecto si se debe a vicio del suelo o de dirección o en general del proyecto, así como a los demás técnicos o facultativos en sus respectivas facetas, deberes u obligaciones propios de su función e interpretando este precepto la jurisprudencia ha sentado la doctrina que el concepto de ruina que el mismo contempla no se contraen sólo a los defectos que hagan temer la próxima inminente ruina del edificio o construcción o que le hagan inútil e inservible para la finalidad que le es propia, sino que alcanza también a aquellos desperfectos de la construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, es decir, que hay que incluir en el concepto de ruina no sólo lo que en sentido literal indica o implica - derrumbamiento total o parcial de la obra-, sino también a los defectos constructivos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción o que le hagan no válida para su destino o dedicación que le es propia y que se viene conociendo por la doctrina y jurisprudencia como ruina impropia o funcional ( Ss. 30-septiembre y 27-diciembre-83 , 17- junio y 16-julio-84 , 16-febrero-85 , 22-mayo-86 , 12-abril y 12-diciembre-88 , 17-julio-89 , 3 y 31-diciembre-92 , 25-enero-93 , 2-diciembre- 94 , 16-marzo-95 , 2-mayo-99 y 3-abril-2000 ) y esta responsabilidad entre los diversos intervinientes en la construcción (Promotores, vendedores, constructores, técnicos...etc.) sólo es solidaria cuando no es posible individualizar la conducta que cada uno asume y responde de indemnizar su parte de responsabilidad ( Ss. 5-octubre-63 , 13-diciembre-81 , 7-junio-86 , 24-enero y 28-octubre-89 , 29- noviembre-93 , 16-marzo-95 y 26-junio-99 ).

Sentada esta doctrina y para su aplicación al presente caso, la Sala hace suyos los hechos probados de la sentencia de instancia como vicios o defectos constructivos, que aquí damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, así como los enumerados en la fundamentación jurídica de manera amplia consecuencia de los resultados de las pruebas periciales y que no han quedado desvirtuados por las pruebas practicadas a instancia del codemandado, de cuyos vicios es responsable la constructora desde el momento en que como tal está obligada a entregar la cosa en condiciones de servir al uso que le es propio en su destino, de forma que si la edificación entregada padece vicios que la hacen inidónea es responsable de éstos vicios frente al actor, pues su existencia supone que ha cumplido de modo irregular o defectuoso tal obligación de entrega, no pudiendo quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados a él mediante los oportunos contratos y cuyos trabajos vino a hacer suyos al elegirlos y contratarlos.

CUARTO.-Del conjunto de pruebas practicadas a lo largo del procedimiento, testificales, periciales y del Acta Notarial levantada (documentos Nº 9, 10 y 12 unidos con la demanda) así como de la pericial judicial practicada por el perito D. Esteban (folios 143 al 228 ambos inclusive) ha quedado demostrado el incumplimiento de las obligaciones por parte del aquí demandado que ponen de relieve que la mala ejecución de las obras encargadas por el actor ha sido la causante de los daños en la vivienda cuya reparación se solicita, y que de manera amplia son detalladas en el informe emitido por el perito judicial en que realiza un análisis separándolos por grupo:

GRUPO 1:

Unidades de obra en los que se consideran problemas en la ejecución.

1-FILTRACIONES EN LA ACERA PERIMETRAL.

2-FILTRACIONES EN LA ACERA ACCESO PUERTA PRINCIPAL.

3-REPARACIÓN DEL VASO DE LA PISCINA.

4-PICADO Y REVESTIMIENTO TECHO DEL PORCHE.

5-ALBARDILLAS DE FACHADA Y LUCERNARIOS DE LA CUBIERTA.

GRUPO 2 :

Unidades de obra con PROBLEMAS de condensaciones y entrada de agua desde el exterior.

1-CONDESACIONES DE LA CARPINTERIA EXTERIOR.

2-FILTRACIONES EN EL GRANITO DE LA FACHADA.

3-TERRAZAS Y CAMBIOS DE LA BARANDILLA.

GRUPO 3:

Unidades de obra con defectos provocados por la entrada del agua y las condensaciones.

1-GUARNICIONES Y BAQUETONES.

2-PUERTA PRINCIPAL.

3-RODAPIÉ INTERIOR.

4-RODAPIÉ DE GRES.

5-SUSTITUCIÓN DE LA TARIMA.

6-CABECERO Y ARMARIO.

GRUPO 4:

Unidades de obra con defectos o problemas de índoleestético o bien que no quedaron a satisfacción de la Propiedad:

1-IRREGULARIDADES DE LA FACHADA.

2-PINTURA EN PAREDES INTERIORES.

3-SUSTITUCIÓN DE PELDAÑOS DE ESCALERA.

4-FISURAS EN PARAMENTOS INTERIORES.

5-DETALLES DE LA COCINA.

6-PUERTAS DE PASO.

4.1.2.- FILTRACIONES ACERA ACCESO PUERTA PRINCIPAL:

En la zona de entrada donde están los pozos de recogida de aguas fecales y pluviales debido a una escasa compactación del terreno alrededor de los aros que forman estos pozos presenta hundimientos importantes del adoquín. (FOTO 5).

Esta misma solución es la del apartado anterior y en el Proyecto también viene reflejada en el (DETALLE 1).

En las rampas laterales de acceso, en donde la ejecución de la impermeabilización de la acera de acceso a la vivienda está defectuosamente ejecutada, provoca filtraciones en la zona del forjado inferior, junto a la rampa del garaje.

Esto provoca entrada de agua dentro del garaje en la zona del techo del portal de acceso (FOTO 6, FOTO 7, FOTO 8, FOTO 9, FOTO 10, FOTO 11 Y FOTO 12).

Esta impermeabilización actualmente no está funcionando y de una manera directa también está provocando la entrada de agua en la puerta principal peatonal de la vivienda.

4.1.3.-REPARACIÓN VASO DE PISCINA:

El vaso de la piscina presenta fisuraciones y desprendimientos del enfoscaso por todos los lados. Esta se presenta sin rematar, ya que no está bien ejecutado ni el vaso ni las instalaciones de equipamiento que va a llevar.

Se han oxidado las garras que se utilizaron para el encofrado y que quedan introducidas dentro del hormigón. Estas requieren una pasivación y posterior protección para el uso que se les indique. También presenta un hundimiento de la solera debido a una falta de compactación del terreno. Al igual que la rotura y fisuración de los muros de bloque que se hicieron en los laterales (FOTO 13, FOTO 14, FOTO 15 Y FOTO 16).

4.1.4.- PICADO Y PREVESTIMIENTO TECHO PORCHE:

Por el motivo expuesto anteriormente del peto perimetral. Está rematado con un ángulo de aluminio y pintura impermeabilizante con fibra de vidrio, esto provoca filtraciones entre el enfoscado de la fachada y la pintura, babeos de agua por la fachada y filtraciones hacia el interior de la vivienda (FOTO 19).

La solución del proyecto viene reflejada en el (DETALLE 3).

En la cubierta también se detecta una inapropiada ejecución de los petos de los lucernarios y del tipo de lucernario instalado, siendo el origen de condensaciones interiores y de entrada de agua hacia el interior, apreciable por la aparición de hongos, musgo y líquines (FOTO 20, FOTO 21, FOTO 22 Y FOTO 23).

4.2.-DESARROLLO DEL GRUPO 2:

4.2.1-CONDENSACIONES CARPINTERIA EXTERIOR:

La carpintería de aluminio está fabricada en perfilería con rotura de puente térmico anodizada color níquel mate y acristalamiento doble, en alguna de las ventanas de mayor tamaño este acristalamiento es de seguridad 3+3.

Esto es lo que se aprecia en obra ya que no se facilitó por ninguna de las partes documentación técnica del material empleado. La disposición de huecos es la que viene referenciada en el proyecto.

Para su montaje en obra no se dispusieron premarcos y se fijaron directamente a las mochetas de obra con espuma de poliuretano, circunstancia que no figura así en el proyecto, en donde tanto en los detalles de ejecución, (DETALLE 5), como en la medición (DETALLE 6), indica la utilización de un premarco, bien de aluminio o bien de madera, pudiendo ser esta la causa de las condensaciones en la perfilería y en el acristalamiento.

En el momento de la visita la carpintería presentaba algún ángulo abierto, y agua de condensación tanto en el marco como en el propio acristalamiento, defecto que se puede apreciar en las fotografías siguientes. (FOTO 24, FOTO 25, FOTO 26, FOTO 27, FOTO 28, FOTO 29, FOTO 30, FOTO 31 Y FOTO 32).

4.2.2.-FILTRACIONES EN EL GRANITO DE LA FACHADA:

En el revestimiento de granito de la fachada es muy poroso y está colocado directamente sobre el cerramiento. Su ejecución provoca filtraciones hacia el interior de la vivienda. Además este problema se ve agravado en muchos casos ya que presenta desprendimiento de la propia piedra de la fachada, siendo de esta manera aún más fácil la entrada de agua por escorrentía en la fachada.

El revestimiento de granito de la fachada también presenta en muchos de sus ángulos, sobre todo en las ventanas, los cortes completamente abiertos, siendo éste un motivo que facilita la entrada de agua (FOTO 38, FOTO 39, FOTO 40, FOTO 41, FOTO 42 Y FOTO 43).

La planta baja se encuentra revestida todo ella en granito silvestre pegado al paramento de la fachada. En su planta primera se encuentra enfoscada la pared, presentando una diferencia de plano entre los dos acabados, siendo el granito el que sobresale del enfoscado. Esta unión se realizó con un perfil pegado lo cual no garantiza la impermeabilidad del encuentro, y este es otro motivo de entrada de agua por la escorrentía que se produce en la fachada cuando llueve (FOTO 44).

4.2.3.-TERRAZAS Y CAMBIO DE BARANDILLAS:

La ejecución de la solución adoptada para la evacuación del agua de las dos terrazas de la planta primera provoca babeos sobre el revestimiento de granito y filtraciones por el tradós del mismo. Se comentó con anterioridad que hay partes del zócalo de granito resuelto con un perfil que está mal ejecutado y que también favorece la entrada de agua. (FOTO 48 Y FOTO 49).

Presentan también mal estado las barandillas de acero inoxidable de las terrazas de la planta primera. Aparecen con manchas y aspecto oxidado, síntoma evidente que hace creer que no es de acceso inoxidable.

4.3.-DESARROLLO DEL GRUPO 3:

4.3.1.-GUARNICIONES Y BAQUETONES:

La vivienda también presenta un deterioro de todas las guarniciones, baquetones y cajones de persiana de la carpintería exterior.

Estos están realizados en aglomerado lacado en color blanco y están todos hinchados debido a la absorción de agua a la que estuvieron expuestos.

Este deterioro, se ve presente también en varias guarniciones de puertas de paso de la vivienda. (FOTO 51, FOTO 52, FOTO 53, FOTO 54, FOTO 55, FOTO 56, FOTO 57, FOTO 58, FOTO 59, FOTO 60, FOTO 61, FOTO 62 Y FOTO 63).

4.3.2.- PUERTA PRINCIPAL:

La puerta de madera de acceso a la vivienda no ha recibido el tratamiento de protección adecuado y presentan mal estado.

Esta puerta en el proyecto es de aluminio de similares características que el resto de la carpintería metálica.

El acristalamiento de la puerta de madera de acceso a la vivienda es sencillo, motivo por el que éste, provoca condensaciones interiores (FOTO 64 Y FOTO 65).

4.3.3.-RODAPIÉ INTERIOR:

Las piezas de rodapié en el vestíbulo de la planta baja, presentan desprendimientos debidos a la fuerza que hace la humedad (FOTO 66).

4.3.4.-RODAPIÉ DE GRES:

Debido a la entrada de agua que se produce en el acceso principal de entrada de la vivienda, esto produce un deterioro del rodapié DE GRES de la habitación de la planta baja y distribuidor de planta primera, afectada por agua que asciende por capilaridad (FOTO 67 Y FOTO 68).

4.3.5.-SUSTITUCIÓN DE TARIMA:

Humedades en la tarima de roble en el dormitorio de la planta baja zona de ventanales de salón, dormitorio principal y dormitorio 2 de planta alta (FOTO 69).

Humedades en la tarima de roble en el pasillo de la planta primera producidas posiblemente por el mal sellado de la bañera que se encuentran en el baño de la pared contigua (FOTO 71 Y FOTO 72).

También se pueden apreciar diferencias de tonalidades en la plaqueta del suelo en el centro del salón.

4.4.-DESARROLLO DEL GRUPO 4:

4.4.1.-IRREGULARIDADES DE LA FACHADA:

El acabado del revestimiento de la fachada en toda la planta alta presenta irregularidades, que se aprecian sobre todo cuando le da el sol.

Este acabado no presenta el nivel solicitado, por la Propiedad (FOTO 78).

También presenta fisuras en la fachada exterior de la planta primera a la altura del porche. Siendo muy posible causa de entrada del agua dentro de la cámara del cerramiento.

4.4.2.-PINTURA PAREDES INTERIORES:

El elevado índice de humedad que se detecta en el interior de la vivienda ha provocado la aparición de hongos e insectos.

Este problema también se aprecia en las esquinas superiores de los dormitorios, donde los problemas de condensación son más importantes (FOTO 81, FOTO 82).

4.4.3.-DETALLES DE LA COCINA:

El mueble de la cocina que está colgado sobre la encimera, presenta olor a humedad en el interior, debido a la humedad absorbida de las filtraciones.

4.4.4.-PUERTAS DE PASO:

La puerta de paso de la cocina presenta desperfectos en el lacado de los marcos.

Al igual que una de las puertas del sótano, la cual la humedad la tiene bastante deteriorada.

Para concluir con que:

EL PRESUPUESTO DE EJECUCIÓN MATERIAL

ASCIENDE A LA CANTIDAD DE 66.234,29 €

PRESUPUESTO DE EJECUCIÓN MATERIAL 66.234,29 €

13% DE GASTOS GENERALES 8.610,45 €

6% DE BENEFICIO INDUSTRIAL 3.974,06 €

------------- SUMA 78.818,80 €

EL PRESUPUESTO DE EJECUCIÓN TOTAL ASCIENDE A LA CANTIDAD DE 78.818,80 € + I.V.A. VIGENTE.

Considerando que todos los defectos señalados han sido ocasionados por una mala ejecución, cuya reparación asciende a la suma reflejada en su informe, que ha sido ratificado y que no ha quedado desvirtuado por las pruebas practicadas por la parte contraria.

Por último se alega en el recurso respecto al Grupo 4 calificado como -defectos estéticos- que no pueden ser objeto de reclamación por cuanto estos prescriben al año y toda vez que el apelante-demandado dejó de trabajar en la obra en el año 2009, pues su contrato se resolvió según el burofax (documento Nº 11 unido con la demanda) el 4 de Agosto de 2009 y la demanda se presentó el 18 de Marzo de 2011, cuando ya había transcurrido más de un año, la acción estaba prescrita.

Tal argumentación no puede ser atendida, pues tal extremo no ha sido mencionado en la contestación, no pudiendo el Tribunal separarse de los términos en que se desarrolló el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una 'revisio prioris instantiae', en cuanto que su objeto en el mismo que el del juicio precedente y del que trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Extremo que por lo tanto no puede ser atendido.

QUINTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, las costas de esta instancia son de preceptiva imposición a la parte recurrente ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Betanzos , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 161/2011, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.