Sentencia Civil Nº 278/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3276/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-06/003009

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2006/0003009

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3276/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 152/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Manuel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU

Abogado/a / Abokatua: MYRIAM JOSE SANCHEZ-GUARDAMINO ELORRIAGA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Emilia

Procurador/a / Prokuradorea: EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ

S E N T E N C I A Nº 278/2014

ILMOS. SRES.

DÑA. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

DÑA. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 152/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de Luis Manuel apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendido por la Letrada Sra. MYRIAM JOSE SANCHEZ- GUARDAMINO ELORRIAGA, MINISTERIO FISCAL contra y Emilia apelado, representada por la Procuradora Sra. EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendida por el Letrado Sr. JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada e por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de marzo de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Irún se dictó sentencia con fecha 24/03/2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimando la demanda de modificación de medidas de regulación de relaciones paterno filiales, establecidas en las resoluciones referidas en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, instada por don Luis Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales doña Rosario Múgica Bolumburu contra doña Emilia representada por la Procuradora de los Tribunales Emma Guerrero Azañedo, se acuerda lo siguiente:

1-Suspender el establecimiento de cualquier régimen de visitas del padre respecto de sus hijos comunes habidos con la demandada, ratificando por ello lo acordado mediante la resolución de 15 de octubre de 2012 dictada al amparo del artículo 158 del código civil referida en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2-Privar al padre totalmente de la patria potestad.

3-Se deniega la petición de suspensión temporal de la obligación de pagar la pensión de alimentos a los hijos por parte del padre.

4-Se deniega la petición de que los abuelos paternos puedan visitar a sus nietos en los términos establecidos en el párrafo final del antecedente de hecho Segundo de la presente resolución.

5-Se deniega la petición formulada al amparo del artículo 158 del código civil por la parte demandada relativa a la imposición al padre de una medida de prohibición de acercamiento y comunicación con sus hijos.

6-Se deniega la petición formulada por la parte demandada de que se acuerde en la presente resolución la inadmisión a trámite de cualesquiera ulteriores demandas de modificación de medidas que pudiera presentar el señor Luis Manuel en el futuro si no acreditase previamente el cumplimiento de las condiciones expuestas por el equipo psicosocial en las conclusiones de su informe de 28 de febrero de 2014.

7- Se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso que articula la representación del Sr. Luis Manuel se impugna los pronunciamientos 1 a 4 de la sentencia de instancia y se esta en conformidad con los puntos 5, 6 y 7 del fallo de la misma.

Así se sigue en el recurso el mismo orden de los pronunciamientos de la resolución recurrida y en primer lugar, respecto a la suspensión de cualquier régimen de visitas del padre respecto a los hijos y la valoración de los distintos informes emitidos se impugna la valoración de la prueba efectuada en la misma, ya que los conflictos se han desarrollado únicamente con los adultos intervinientes en el régimen de visitas, pero no en la interacción entre padres-hijos, por lo que es el régimen de visitas el que ha de modificarse lo que vulnera el art. 94 del C.Civil , además, el padre ahora tiene un domicilio estable en el que está empadronado y acude a las visitas programadas, sin que haya efectuado un solo comentario lesivo hacia el entorno materno ni ha lanzado mensajes agresivos hacia el mismo, su comportamiento respecto a sus hijos es adecuado y debe continuar manteniendo contacto entre ellos y así las visitas no deberán ser desarrolladas en el punto de encuentro.

En segundo lugar, en cuanto a la privación de la patria potestad se entiende que la petición debió realizarse en virtud de demanda reconvencional.

En tercer lugar, sobre la denegación de la petición temporal de la obligación de pagar la pensión de alimentos a los hijos por parte del padre, pues su situación económica es muy precaria.

Por último, en cuanto a la denegación a los abuelos paternos de visitar a sus nietos se mantiene esa petición articulada en la demanda y si se acogen las peticiones anteriores los padres podrán acompañar al apelante.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso en cuanto a la supresión del régimen de visitas y de la obligación de pagar la pensión alimenticia, pero se adhiere al recurso en lo relativo a la decisión de privar de la patria potestad al padre pues debió solicitarse mediante reconvención y no hay dejación de los deberes paterno filiales de la suficiente entidad para acordar la privación de la patria potestad.

TERCERO.-La demanda que da lugar a estas actuaciones plantea la modificación de medidas en relación al régimen de visitas y en la misma se refiere que:

.- con respecto a la hija Elsa el citado régimen se fijó inicialmente en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Irún de 21 de diciembre de 2.004 , posteriormente se dictó sentencia de modificación de medidas con fecha 2 de mayo de 2.007 por el Juzgado de Instancia nº 4 de Irun y respecto al hijo Bernabe se dictó sentencia de filiación por sentencia de 23 de octubre de 2.007 .

.-por auto de 15 de octubre de 2.012 se acordó por el Juzgado de Instancia nº 1 de Irún suprimir el régimen de visitas respecto a ambos menores.

.-que durante estos meses el Sr Luis Manuel ha mantenido una actitud positiva en orden a reorganizar su vida, ha acudido al Servicio Municipal de Urgencias Sociales del Ayuntamiento de San Sebastian, donde se le apoya con diversas medidas, está buscando activamente empleo y aunque no tiene un domicilio adecuado para el desarrollo de las visitas con sus hijos , la buena relación que mantiene con su madre le permite disponer del domicilio materno a fin de acoger a sus hijos en el momento que el Juzgado lo permita y la abuela de los menores lleva años sin verlos y espera tener contacto con los mismos.

.-que dadas las dificultades en el desarrollo de la visitas con los hijos en el punto de encuentro Kidetza entiende la parte actora que aunque deben reanudarse las visitas en el mismo y progresivamente evoluciuonar hacia un régimen más normalizado.

Dado que nos hallamos en un trámite de modificación de medidas debe atenderse a la motivación a través de la cual se acuerda la medida que se trata de modificar y en el fundamento tercero del auto de 15 de octubre de 2.012 se expone que:

'Expuesto todo lo anterior, es evidente que no cabe la posibilidad de ampliar el régimen de visitas del padre respecto de ninguno de sus hijos, puesto que si se muestra agresivo y violento en presencia de los mismos incluso, cuando se halla sometido a un régimen de visitas supervisadas y controladas judicialmente, no cabe sino entender que en todo caso dichas visitas deberían continuar siendo supervisadas.

Sin embargo, a largo de este año entero que ha transcurrido desde la restricción del régimen de visitas a fin de valorar la evolución de la actitud del padre respecto de sus hijos, así como respecto a la propia viabilidad de continuar con el citado régimen de visitas en el punto de encuentro, no se desprende sino una cada vez más agresiva y descontrolada actitud del Sr. Luis Manuel que como se desprende del informe psicosocial está deteriorando la percepción de sus hijos respecto de la figura paterna y además está afectando de un modo perjudicial a su desarrollo personal, siendo claro que si con su actitud está impidiendo además el normal funcionamiento del único instrumento que garantiza su relación con sus hijos (el punto de encuentro), no cabe sino entender que la utilización de dicho recurso, que tiene que dar aviso constante a la ertzaintza para evitar o solventar incidencias, no puede continuar efectuándose.

En definitiva, no podemos sino entender que resulta absolutamente preciso suspender inmediatamente el régimen de visitas del Sr. Luis Manuel respecto de ambos hijos establecido en sendas resoluciones judiciales.

Lo aquí acordado tiene por objeto amparar a los menores, pero no prejuzgará, aunque sí puede ser relevante evidentemente, una ulterior decisión que pueda llegar a adoptarse en un futuro procedimiento de modificación de medidas que pueda iniciarse en un futuro a instancia de cualquier parte'.

Por lo que deba atenderse a las conductas posteriores del apelante , en concreto , a la existencia de sentencias penales que se están ejecutando, folios 259 y siguiente.

En informe médico forense de 5 de diciembre de 2.013 se recoge que:

'El resultado de la exploración psicopatológica permite considerar la ausencia de patología psiquiátrica en el informado en el momento actual.

No existe por tanto necesidad de tratamiento psiquiátrico en la actualidad.

La conducta del paciente se enmarca dentro de los rasgos caracteriales propios que si pudieran beneficiarse de psicoterapia.'

En la pieza de medidas provisionales en auto de 4 de julio de 2.013 se estima la petición del apelante y se acuerda el siguiente régimen de visitas:

'1- Se estima la petición formulada por la representación procesal de Luis Manuel frente a Emilia , y se acuerdan las siguientes medidas provisionales en el presente procedimiento, sustituyendo a lo acordado en cuanto a la suspensión del régimen de visitas con sus hijos en auto de 15 de octubre de 2012 en CIN 3/2011 dictado por este mismo juzgado:

-El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos los fines de semana alternos, los sábados, desde las 10 horas hasta las 12 horas en el punto de encuentro de San Sebastián de forma supervisada por profesionales .

Ofíciese en tal sentido al punto de encuentro, poniendo en su conocimiento la presente resolución, e interesando la remisión de informes respecto al desarrollo de cada una de las visitas, de los que deberán dar inmediato traslado, (incluso por vía fax con aviso telefónico), en el caso de que se produzca algún incidente pernicioso para los menores por parte del padre.

2- Se acuerda la valoración psiquiátrica del aquí demandante para valorar su necesidad de tratamiento farmacológico, que sirva como antecedente y parte del fundamento del informe del equipo psicosocial que se acordará a continuación.

En tal sentido, ofíciese al Instituto Médico Forense , con notificación de la presente resolución.

3- Se acuerda oficiar al equipo psicosocial para que una vez realizada la valoración psiquiátrica, y recibidos en su caso los dos primeros informes del punto de encuentro, emita informe de sobre la procedencia o no de restablecer el régimen de visitas así como de los términos más adecuados para ello.

4- Se acuerda oficiar a los servicios sociales para que se inicie una intervención familiar en la que participen todos los miembros familiares y especialmente el padre, con el fin de desarrollar y potenciar las habilidades sociales y capacidades parentales de este último, previniendo la exposición de los menores a situaciones de violencia e impredecibilidad.'

Al folio 32 de la pieza de medidas provisionales se aportan los informes de las visitas en concreto de la celebrada el 17-08-2.013 en el apartado de incidencias obra que padre no respeta los 15 minutos de espera tras finalizar la visita, y se expone que:

' La comunicación entre padre e hijos es bidireccional, apreciándose que al inicio del encuentro las conversaciones se registran más dinámicas, comenzando el padre diálogos en relación a la cotidianidad de los menores, respondiendo éstos al interés paterno sin aportar muchos detalles. Así, atendiendo a que padre e hijos visionan una película, la fluidez de las conversaciones decrece a medida que avanza el encuentro, centrándose las mismas en el visionado.

A nivel afectivo, Bernabe expresa su deseo de permanecer jugando en el centro durante más tiempo o manifiesta a su padre se deseo de acudir junto a él a una actividad en el exterior. En este sentido, el padre no da continuidad a la conversación y los mensajes que dirige a sus hijos son adecuados.'

En el informe de visita de 4-1-14 se señala que:

' Se precisa la intervención del equipo educativo ante mensajes inadecuados que el padre emite en presencia de los menores. Así se registra que Luis Manuel reacciona de manera intimidatoria dirigiéndose a un miembro del equipo educativo, posicionándose muy cercano y apuntando con el dedo mientras recrimina la intervención educativa. Se le dan las explicaciones oportunas y se le invota a tranquilizarse y a dirigirse con respeto al equipo educativo. Acto seguido, se procede a llamr a los agentes para que permanezcan en el interior del centro como medida preventiva.

Desarrollo de la visita

Durante el encuentro llevado a cabo, cabe mencionar que:

1.- MUESTRAS DE AFECTO

Tanto al inicio como a la finalización del encuentro, ambos menores se dirigena efusivos hacia su padre, observándose recíprocas muestras de afecto. Las muestras de afecto son iniciadas mayoritariamente por el padre quien propina besos a ambos menores de manera espontánea. Se observa que éstos reciben con agrado las muestars de afecto. A nivel verbal, el padre emplea apelativos cariñosos para dirigirse a sus hijos.

2.- COMUNICACIÓN

La comunicaicón paterno filial es bidireccional y fluida, siendo iniciada tanto por padre como por hijos, versando principalmente sobre aspectos relacionados con la propia visita. No obstante, los menores comparten con su padre fluidamente detalles de su interes, como los regalos navideños recibidos o de películas.

3.- NECESIDADES DE LOS MENORES

Luis Manuel se muestra atento a las necesidades alimentarias de sus hijos aportando el almuerzo para ellos. Por otro lado, se muestra atento a las situaciones de peligro que puedan producirse advirtiendo a los menores de ello. No obstante, cabe señalar que Luis Manuel retoma el comportamiento mostrado en anteriores ocasiones hacia el equipo educativo, ignorando la presencia de sus hijos así como la repercusión que ello puede tener sobre los mismos.

4.- NECESIDADES EDUCATIVAS

Atendiendo al adecuado comportamiento que muestra Elsa durante el encuentro, no es necesario establecer límites con ella. No obstante, se observan dificultades paternas a la hora de establecer límites con Bernabe , observando una ausencia en las mismas.

No obstante, cuando el padre interviene para solicitar a Bernabe que cese de emitir palabras malsonantes, el menor acata. Asímismo, señalar que Luis Manuel ofrece un modelo inadecuado a sus hijos, ante la indicación educativa.

5.- ASPECTOS LÚDICOS

El encuentro transcurre en un ambiente lúdico y distendido en el que se observa a los menores reir de manera continuada. Respecto a la actitud de Luis Manuel , cabe señalar que durante la primera media hora de encuentro mantiene una actitud pasiva, bosteza de manera constante y se mantiene como observador pasivo de los juegos realizados. Tras el incidente detallado al inicio del informe, el padre se va involucrando paulatinamente en los juegos hasta llegar a participar de manera activa en juegos de carácter dinámico junto a sus hijos.

VALORACIÓN GLOBAL:

Se observan dificultades durante la visita, considerándose necesaria la participación de la familia en programa de intervención familiar que ayude a los progenitores a mejorar en sus capacidades parentales a fin de proporcionar un adecuado apoyo emocional a ambos menores. Se considera positivo el mantenimiento del régimen actual hasta que se realicen las valoraciones pertinentes.'

En el informe de la visita de 18-1-14 se recoge que:

'Al inicio de la llegada de Luis Manuel al centro, el equipo educativo solicita conversar a solas con él con objeto de darle pautas educativas referentes a las dificultades que se observan en él a la hora de establecer límites con sus hijos. No obstante, Luis Manuel no solo rechaza el trabajo educativo sino que arremete verbalmente contra la educadora presente, alterando el normal desarrollo del centro en presencia de otros usuarios.

Durante el encuentro paterno-filial se observa que Luis Manuel presta su móvil a su hija Elsa mientras le propone mantener una conversación con la tía paterna. Se interviene para recordar al padre la normativa del centro, advirtiéndole que su acción supone un incumplimiento de las normas. Luis Manuel ignora la indicación de la educadora, facilitando el móvil a su hija. Se le advierte de que el incumplimiento de las normas supone la suspensión del encuentro y éste amenaza a la educadora respondiéndole 'si te atreves, ya verás'. Elsa se preocupa y angustia mientras conversa telefónicamente con la tía paterna, mientra Bernabe insiste a su padre que cuelgue el teléfono y que haga caso a las indicaciones del equipo educativo. no obstante, atendiendo a la actitud que mantiene Luis Manuel , siendo las 10,45 horas se procede a suspender el encuentro y se solicita a los menores que abandonen la sala en la que permanecen. Se contacta con la parte custodia y la Ertzaintza como medida de protección. A las 11.07 se persona la madre y se interesa por conocer como se han sentidolos menores. Así, Elsa expresa cierto malestar mientra Bernabe informa que se encuentra bien. Señalar que Elsa abandona el centro emocionada.

Atendiendo a ello, el día 22/01 Luis Manuel acude a las 10,30 h. al centro solicitando una hoja de reclamaciones. Mientras la coordinadora acude a por dicho documento, la intermediadora le pregunta si desea algo más. Este responde profiriendo amenazas del tipo 'os voy a hundir en la miseria', reiterando posteriormente la frase añadiendo que desde el centro únicamente se va a 'joderle'. Al regresar la coordinadora con el documento solicitado por el ususario, éste amenzante con el brazo y el dedo índice alzado, actuación por la que la intermediadora debe retroceder para mantener su espacio vital. De este modo se le entrega el documento y se le invita a abandonar el centro, haciéndole saber que en esos términos no se le va a atender y que no se le van a permitir más amenazas dee ste tipo. Mientras el usuario abandona el centro, se le hace saber que sus actos tienen consecuencias, momento en el que éste, ya con la puerta cerrada, se asoma a la misma y se dirige a su interlocutora gritando descontrolado, 'zorra' e 'hija de puta'.

Se observan dificultades durante la visita, considerándose necesaria la participación de la familia en un programa de intervención familiar que ayude a los progenitores a mejorar en sus capacidades parentales a fin de proporcionar un adecuado apoyo emocional a ambos menores. Se considera necesaria la supervisión de los encuentros, no obstante, atendiendo al rechazo mostrado por el padre hacia el equipo educativo, así como a la falta de voluntad paterna observada ante las pautas educativas, se sugiere que la supervisión de las visitas se dereive a otro servicio dado que estas condiciones imposibilitan la necesaria intervención educativa con la parte no custodia'

En el informe de la visita de 1-2-14 se establece que:

'la visita se suspende a creiterio educativo atendiendo a la actitud agresiva y amenazante con la que Luis Manuel acude al centro. Se registra la siguiente incidencia: 'A las 10,00 h. se personan en el centro dos agentes de la Ertzaintza atendiendo a la petición de colaboración que se envía desde el PEF para eldía de la fecha referente a la visita de Luis Manuel con sus hijos Elsa y Bernabe . Así, se les invita a pasar a una de las salas para conversar con ellos, procedinedo a cerrar la puerta para ello. Luis Manuel irrumpe en la sala de manera amenzante y señalando con eld edo a la educadora presente exclamando 'tú y yo tenemos que hablar'. Acto seguido, un agente de la ertzaintza sasle tras él, solicitándose que se detenga. Luis Manuel amenaza de manera continuada a la educadora prsente mostrándose agrersivo verbal y físicamente, precisandose la intervención de los agente de la ertzaintza para solilcitarle que se tranquililce. Luis Manuel hace caso omisio a dichas indicaciones, mostrándose altivo ante ellos por lo que la ertzaintz procede a solicitar al padre que abandone el centro junto a ellos.

A las 10,03 h., la madre se pone en contacto telefónico a través del número destinado a las víctimas de violencia de género para cerciorarse de que Luis Manuel ya se encuentra en el mismo. Se le informa de la asistencia de Luis Manuel , indicándole que debe esperar a la hora indicada para acudir (10,15h.), aclarándole que se está conversando con él. No obstante a las 10.08 h. la madre se persona en el centro coincidiendo con la salida de Luis Manuel junto con los agente de la ertzaintza, Luis Manuel permanece alterado y emitiendo amenazas hacia el equipo educativo.

Reseñar el malestar que la actitud paterna genera en los menores, los cuales presencian la escena atónitos, reaccionando con miedo, al mostrarse inmóviles y comenzando a temblar, reclamando a su madre con voz temblorosa. Luis Manuel se dirige a los menores para informarles de que nunca más volverá al PEF refiriendo que lo único que se hace es 'joderle' y amargarle la vida a él y a sus hijos. Señalar, que la madre de los niños muestra pavor por el encuentro con Luis Manuel precisándose nuevamente de la intervención de los agentes para tranquilizarle. El padre aporta dinero y comida a sus hijos, apreciándose que paralizados, no lo aceptan, aceptándolo finalmente.

Finalmente, uno de los agentes acompaña a Luis Manuel al exterior del edificio, cerciorándose de que éste abandona las inmediaciones del mismo, y proceden a tranquilizar a la parte custodia, la cual muestra preocupación por laorden de alejamiento que está vigente. Asímismo. ésta informa de que el psicólogo de los menores refiere que tanto Elsa como Bernabe tienen picos depresivos muy altos como consecuencia de los encuentros con su padre.'

Posteriormente, se dicta auto por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Irún de fecha 11 de febrero de 2.014 en el que a la vista de las incidencias producidas con fecha 8 de enero de 2.014 y la visita de 1 de febrero de 2.014 se acuerda:

' 1.- Con arreglo a las facultades que reconoce el artículo 158 CC , s e acuerda, provisionalmente y a la espera de lo que se decida en la sentencia que ponga fin al presente procedimiento, en interés de los menores Elsa y Bernabe , suprimir totalmente el régimen de visitas de su padre el Sr. Luis Manuel con ambos , fijadas en auto 4 de julio de 2013 en pieza de medidas provisionales coetáneas 6/2013 asociadas al procedimiento principal de modificación de medidas definitivas 152/2013.

Póngase lo aquí acordado en conocimiento del Punto de Encuentro, poniendo en su conocimiento la presente resolución.'

En el informe de la intervención familiar de febrero de 2.014 se contiene el siguientes diagnóstico:

' La unidad convivencial compuesta por Emilia , sus hijos y Fausto , no se puede considerar la existencia de ninguna tipología de desprotección. Las necesidades de todos los miembros menores de la familia están adecuadamente cubiertas. la familia provee a los hijos de aquello que necesitan, tanto en el ámbito emocional como en el instrumental a pesar que de que la situación económica de la familia es precaria , tanto Bernabe como Elsa como Lucía se sienten queridos y atendidos.

Se observa la presencia de sufrimiento emocional intenso, sobre todo en Elsa y en Bernabe , pero todo apunta a que el desencadenante de ese sufrimiento es la actitud del padre y el impacto en ellos de su conducta los menssajes que ha enviado sobre la posibilidad de que vayan a vivir con él han ocasionado desasosiego e incertidumbre, reactivando los temores que tuvieron en los años más complicados de la conflictividad. Sería conveniente la articulación de un espacio que de una atención específica que ayude a los niños a elaborar ese sufrimiento.

Con respecto a la solicitud de que se ponga en marcha un programa de intervención familiar en el que sobre todo participe el padre, mencionar que se se observan en Luis Manuel las características necesarias para beneficiarse de un programa de esa naturaleza. Se observa a Luis Manuel desconectado de algunos aspectos de la realidad como son el deseo de sus hijos con respecto a él. Su relato choco con los relatos realizados por prefesionales independientes. hace una lectura de la realidad distorsionada. No hay conciencia de problema. no hay demanda de ayuda, no se aprecia capacidad para la introspección,la revisión crítica y el cambio. la resistencia es intensa,la hostilidad y la atribución de culpa hacia su ex mujer es estructural es su discurso. el recurso a la violenciaa es un valor y se vanagloria de haber protoganizado agresiones alegando que se las merecen su ex pareja y su marido.

No ha sido capaz de controlarse en presencia de sus hijos, no pudiendo sentir la más mínima empatía. Con los datos recabados se puede considerar que Luis Manuel no reúne las condiciones para beneficiarse de un recurso terapéutico que inexorablemente le va a demandar la revisión de su actitud personal y cambios'.

En autos obra informe psicosocial de 28 de febrero de 2.014 en que se efectua la siguiente valoración :

'VALORACIÓN

Según se desprende de las entrevistas realizadas, así como lo observado y analizado, puede considerarse lo siguiente:

* De la entrevista mantenida con el Sr. Luis Manuel y coincidiendo con la información recabada a través de otras fuentes, se desprende que el Sr. Luis Manuel presenta indicadores que cuestionan su idoneidad para relacionarse con sus hijos, entre los que destacamos:

.- Mantiene un discurso alejado de la realidad, distorsionado. Muestra un comportamiento desinhibido, desafiante, amenazante y descalificador durante la exploración. Su discurso final está lleno de hostilidad y agresividad. Además, se recogen antecedentes de alteraciones del comportamiento e impulsividad, y se intuyen problemas de adaptación social y familiar por parte del peritado. Todo ello sugiere la presencia de una alteración de la personalidad del peritado.

.- De forma recurrente descalifica y emite mensajes amenazantes en relación al entorno familiar de sus hijos y a los profesionales que han intervenido en el caso. Según información recabada, a pesar de que ha habido algún avance en este sentido durante los últimos meses por parte del Sr. Luis Manuel ,presenta dificultades para controlarse en presencia de sus hijos y los expone a situaciones de violencia e impredecibilidad, protagonizando episodios violentos en elPEF y haciendo caso omiso a las indicaciones de los profesionales.

.- No muestra conciencia de dificultades a nivel personal ni en el ejercicio parental, por lo que su motivación para realizar cambios a nivel personal o someterse a un tratamiento es nula. No asume ningún tipo de responsabilidad sobre la situación que ha generado que tenga contactos limitados y supervisados con sus hijos.

.- Muestra dificultades para reconocer las necesidades de sus hijos, así como el impacto y daño que ha podido sufrir como consecuencia de prácticas parentales inadecuadas. Ello sugiere la existencia de un importante déficit de empatía.

.- A pesar de haber contado con la intervención de diferentes profesionales no se ha mostrado permeable a las intervenciones. Durante la exploración se opone a participar en un programa de intervención familiar,psicoteraapéutico, así como a acudir al Punto de Encuentro Familiar para mantener contacto con sus hijos.

* En cuanto los menores Elsa y Bernabe , la madre asegura que han vuelto a presentar indicadores de malestar que podrían estar relacionados con la relación disfuncional que mantienen con la figura paterna.

En base a la información recabada. Elsa muestra un estado anímico depresivo y ha mostrado elevados niveles de ansiedad. respecto a la relación con su padre es habitual que finalice los contactos triste. Su personalidad tímida y reservada dificulta que exprese sus preocupaciones o el malestrar que generan las visitas.

Bernabe , por su parte, muestra inquietud e impulsividad, con comportamientos agresivos y disruptivos en el ámbito familiar y escolar. Desde agosto de 2013 acude a consulta psiquiátrica, donde le atienden actualmente una vez al mes y le han pautado tratamiento farmacológico (Risperdal).

Ambos menores expresan deseos de concluir el régimen de visitas actual. Se percibe que laimagen y el lugar que ocupa la figura paterna par alos menores, así como la relación y el vínculo entre padre e hijos se está deteriorando por el desarrollo de las visitas y los comportamientos que protagoniza el Sr. Luis Manuel .

* En el Punto de Encuantro Familiar las visitas,tras su reactivación, no han evolucionado positivamente. El servicio valora que no pueden seguir ayudando a esta familia.

* Desde servicios sociales se descarta la necesidad de una intervención familiar en el momento actual, considerándose que no hay indicadores de desprotección en los menores y que el padre no reúne las condiciones para beneficiarse de una intervención.

Por todo lo anteriormente expuesto, se considera conveniente, en interés de los menores, suspender de forma temporal el régimen de comunicación paterno filial, con el fin de que los menores no se vean expuestos a situaciones carenciales y perjudiciales para su desarrollo psicológico y bienestar emocional.

Y que la reanudación de los contactos quede supeditada a que el Sr. Luis Manuel adquiera el compromiso firme y sincero de introducir cambios en su comportamiento y actitudes; y realice un trabajo terapeútico y educativo personal previo, que posibilite cambios en su forma de relacionarse con sus hijos y modificar su comportamiento en presencia de éstos.'

Como señala la sentencia del T.S. de de 21 de noviembre de 2.005 :'El artículo 94 del Código Civilse refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

A su vez el artículo 160contempla el supuesto bien concreto de que el padre o la madre no ejerzan lapatriapotestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas.

El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño (Sentencia de 12-2- 1992), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 , de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de losaños, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 ) y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto'.

En el supuesto de autos y atendiendo al relato factual efectuado en la presente resolución y a las circunstancias que se reflejan , dada la mayor objetividad y tras ser analizada la totalidad de la documentación e informes obrantes , en el informe psicosocial , así como las consideraciones relativas a la afección que a los menores produce la situación existente y expuesta de manera completa en el mismo , debe entenderse que es el interés de los menores , principio rector en esta materia , el que determina que debe mantenerse el pronuncimiento recurrido.

QUINTO.-En relación a la privación de la patria potestad, la doctrina jurisprudencial emanada del T. S. ha venido considerando la conveniencia de aplicar la norma privativa de lapatriapotestadde manera restrictiva , para su aplicabilidad exige que se examine en cada caso concreto las circunstancias fácticas concurrentes, y que se acredite, en forma de unívoca, el incumplimiento grave de los deberes inherentes a lapatriapotestad( T.S. sentencias de 6 de julioy 18 de octubre de 1996 ).

En los procesos matrimoniales, donde deben establecerse toda una serie de medidas que van a afectar a las relaciones personales y patrimoniales de los que integraban el núcleo familiar, es claro que algunas de estas medidas, especialmente las referidas a los menores, no están sujetas a la concreta petición de las partes, sino que el Juez puede y debe actuar de oficio en una materia de orden público que se guía por el principio de procurar el beneficio del menor.

Así el art. 770.2ª.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece que sólo se admitirá lareconvencióncuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En este marco debe concluirse que las alegaciones sobre lapatriapotestad, incluso cuando lo que se pretende es suprivación, no exigen dereconvención, pués el art. 92 del Código Civilestablece de forma expresa que 'en la sentencia se acordará la privaciónde lapatriapotestadcuando en el proceso se revele causa para ello', lo que nos conduce, en interpretación de esta norma, al hecho de que es el juez, de oficio, el que puede acordar esaprivaciónsin necesidad de una petición expresa cuando entienda que existen circunstancias, que se revelen en el propio proceso, para ello.

En la sentencia del T.S. de 12 de julio de 2.004 se expone que:' El artículo 170 del Código Civilvincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de lapatria potestadlaprivacióntotal o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dichaprivación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hace los artículos del Código Civil en el art 154 , en cuanto exige un ejercicio de lapatriapotestaden interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de lapatriapotestadal beneficio de ellos. De otro lado, laprivaciónde lapatriapotestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civilal regular la recuperación de aquella'.

Por lo tanto , no es precisa la reconvención , pero cuestión distinta sera sí ha de acordarse en el caso concreto.

Con carácter previo debemos resaltar que es la propia naturaleza de función al servicio de su hijo de la patria potestad , lo que justifica la decisión, ciertamente, excepcional de su privación , no como sanción al incumplimiento de los progenitores sino como medida necesaria para la protección integral del menor.

En este sentido , se pronuncia con toda claridad el propio TS en sentencia de 20-1-93 que viene a establecer que al no distinguir el art. 170.1 C.Civil la circunstancia de si la imposibilidad física y moral del ejercicio de la función que encarna la patria potestad dando lugar a la apreciación de su incumplimiento es o no voluntaria, no podemos distinguir sus interpretes, siendo bastante para su aplicación, el dato fáctico inconcuso de dicha imposibilidad, fundamentado la decisión de privación de la patria potestad .

El T.S. afirma que el art. 170 CC ha de ser interpretado a la luz de las circunstancias que rodean cada caso para proceder en consecuencia a su aplicación, sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 24-5-2000 ), añadiéndose que con la privación de la patria potestad no se trate de sancionar la conducta del progenitor en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que se trata de defender el interés del menor de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( STS 24-4-2000 ).

En el supuesto de autos no puede , dado el carácter de dicha medida , que no es consecuencia infectible del incumplimiento de los derechos deberes insitos en la patria potestad , procederse a la adopción de la misma teniendo en cuenta las concretas circunstancias que se producen en que se restablece el derecho de visitas y posteriormente se suspende temporalmento y al contenido de los informes a los que se hace mención en el fundamento anterior , acogiendo en este punto el recurso y la adhesión del Ministerio Fiscal.

SEXTO.-En relación a que se suspenda la obligación de pagar la pensión de alimentos señalar que en el informe que se aporta con la demanda se indica que el apelante se halla en situación de desempleo y con problemas de vivienda, folio 33.

En la sentencia que fija la filiación del menor Bernabe de 23 de octubre de 2.007 se fija en 150 euros atendiendo a que ambos pregenitores carecían de ingresos suficientes.

En la relativa a la menor Elsa de 21 de diciembre de 2.004 por acuerdo de las partes se fijó la pensión alimenticia en 180 euros.

Como expresa el TS en sentencia de 16 de julio de 2.002 la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct. 1.993 ), por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92, 93 y 94) ( STS 2 de marzo de 1.983 )'

En consecuencia de la configuración anterior al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC , siempre procederá fijar un mínimo vital , sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. 'Mínimo vital ' está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas , como las de comida, vestido y vivienda.

Ello se recoge en las sentencias de esta Sala de 28 de marzo de 2.014 y 20 de marzo de 2.013 .

En este supuesto a falta de mayores explicitaciones en la resoluciones en que se fijan los alimentos en cuanto a los ingresos de los progenitores debe entenderse que las sumas que se fijaron pudieran atender a dicho concepto de mínimo vital.

En cuanto a la suspensión de la obligación de abono de los mismos a esta cuestión se alude en la sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.014 en su supuesto en que el progenitor obligado ha ingresado en prisión en un supuesto de violencia de género establece que:'La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

Del informe que se acompaña a la demanda no se infiere la ausencia de ingresos por lo que debe establecerse la suma de 150 euros por hijo.

SEPTIMO.-En cuanto al derecho de visitas para los abuelos paternos no procede adoptar resolución alguna , pués el apelante no se halla legitimado para dicha petición que debe instarse el mismo por los citados de conformidad con lo expuesto en el art 160 del C.Civil .

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel y estimando la adhesión al recurso de apelación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Irún de fecha 24 de marzo de 2014 y ; debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de acordar:

.- que no procede la privación de la patria potestad.

.- la pensión alimenticia queda fijada en 150 euros por cada hijo.

Se mantiene los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3276.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.