Sentencia Civil Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 424/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00278/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241, Fax: FAX 924284275
N.I.G. 06015 37 1 2015 0204493
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000210 /2014
Recurrente: Regina , Torcuato
Procurador: ESTHER PEREZ PAVO, PEDRO CABEZA ALBARCA
Abogado: PILAR DOMINGUEZ DOMINGUEZ, FRANCISCO CHAVEZ DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A N U M: 278/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAML. GUARD,
CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000210 /2014, seguidos en el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION
N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2015; seguidos entre
partes, de una como recurrentes/apelados Dª. Regina , representada por la Procuradora Dª ESTHER PEREZ

PAVO y dirigido por el Letrado Dª. PILAR DOMINGUEZ DOMINGUEZ, y D. Torcuato , representado por el
Procurador Sr. PEDRO CABEZA ALBARCA, y dirigido por el Letrado FRANCISCO CHAVEZ DIAZ, y de otra
como recurrido el MINISTERIO FISCAL. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

Primero .- Por el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de FREGENAL DE LA SIERRA, se dictó sentencia de fecha 6-5-2015 , que fue notificada a las partes.

Segundo .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

Tercero .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Primero.- Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Segundo.- El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- En primer lugar entiende la primera recurrente que se ha debido fijar una pensión alimenticia para cada uno de los tres hijos menores de edad de los litigantes de 200 # mensuales.

Ha de partirse de la base de que el progenitor recurrido carece de ingresos que hayan resultado debidamente acreditados. La apelante parte de conjeturas mas o menos viables pero que en realidad no suponen pruebas consistentes.

Lo que si acontece es que la pensión alimenticia señalada en sentencia para cada hijo de 70 # mensuales se encuentra por debajo del mínimo de 100 # establecido ya como mínimo vital de subsistencia por el TS y acogido de manera generalizado por las AAPP. Es por ello por lo que en este sentido debe el recurso ser parcialmente estimado.

Cuarto.- En segundo lugar afirma esta apelante que debiera también establecerse la suma de 200 # para garantizar a los tres menores el uso y disfrute de una vivienda digna.

El concepto vivienda no tiene existencia propia ajena a la pensión alimenticia. El Art. 142 del Código Civil bien claramente lo dice. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación , vestido y asistencia medica. Por ello esta petición debe ser rechazada.

Quinto.- El segundo apelante es D. Torcuato , padre de los menores.

En el primer motivo del recurso afirma que la pensión establecida de 70 # mensuales no esta en consonancia con su carencia de recursos económicos.

Como ya se ha dicho el TS ha establecido un mínimo vital de subsistencia que no puede ser reducido.

Si el deudor carece de recursos tal hecho tendrá sus consecuencias, pero no puede impedir el establecimiento de la pensión.

Sexto.- El segundo motivo de este segundo recurso alude a la cuestión relativa de la recogida y retorno de los menores cuando conviven, por cualquier concepto, con el progenitor no custodio, que en este caso es el padre.

También el TS se ha pronunciado sobre esta cuestión. Esta carga de recogida y retorno no puede recaer exclusivamente sobre el progenitor no custodio. Debe repartirse entre ambos salvo que concurran circunstancias específicas que determinen otra cosa. Es por ello por lo que este motivo del recurso debe ser acogido en la forma que se dirá.

Séptimo.- En materia de costas y conforme al Art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas: 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el Art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el Art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente: 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Octavo.- a la vista de la naturaleza de esta resolución y de la estimación parcial de los recursos no se efectúa condena en costas en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Dª Regina y D. Torcuato , contra la sentencia de fecha 6-5-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Fregenal de la Sierra , debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de fijar en 100 # mensuales actualizables según IPC la pensión de cada uno de los tres hijos de los litigantes y de acordar que en los supuestos de estancias, visitas y comunicaciones de los menores con el progenitor no custodio serán recogidos por el mismo y retornados por su madre al domicilio de convivencia habitual con la misma.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( Art. 451 LEC ).

Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia: A) De Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( Art. 477.1 de la LEC ) y: 1º. Cuando se instalaron para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el Art. 24 de la constitución .

2º. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 ## 3º. Siempre que la resolución del recurso presente interés casación al, aunque la cuantía del proceso no excediere de 600.000 # o este se haya tramitado por razón de la materia.

B) Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos: 1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión 4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( Art. 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.