Sentencia Civil Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 597/2013 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000597/2013

NIG: 3500431120090005885

Resolución:Sentencia 000278/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000394/2009-00

Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 8) de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROCOMARCA S.L.

Apelado C& N ORQUIDEA AZUL S.L. Esteban Andres Perez Aleman

Apelante Ambrosio Palmira Maria Carmen Abengochea Vistuer

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de junio de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8) en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 394/2009) seguidos a instancia de la entidad mercantil C&N ORQUIDEA AZUL, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Esteban Pérez Alemán y asistida por el Letrado de Armando de León Expósito, contra don Ambrosio , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Palmira Abengochea Vistuer y asistido por el Letrado don Víctor Manuel Esteban Esteban, así como contra la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROCOMARCA, S.L., incomparecida en esta alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad mercantil Orquídea Azul, S.L., por medio de su procurador don Joaquín González Díaz, con la entidad mercantil Promociones y Construcciones Procomarca, S.L.y contra don Ambrosio , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a cumplir el contrato de compraventa celebrado entre ambas partes, de fecha 17 de julio de 2003, con entrega de los tres chalets terminados y con el nº 4, 5 y 6 según plano de situación adjunto al contrato sitos en el terreno donde dice Lomo Gordo del término municipal de Tías, así como procedan a la elevación a público del citado contrato de compraventa, condenando a los demandados a abonar, de forma conjunta y solidaria, a la actora la cantidad de 12.000 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios por mora en el cumplimiento. - Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demandada hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta su completo pago el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 LEC . - Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de junio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 16 de junio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima sustancialmente la demanda y condena a los demandados al cumplimiento de un contrato de compraventa de bienes inmuebles con la consiguiente condena a la entrega de los bienes vendidos y al otorgamiento de la escritura pública y asimismo condena al pago de una indemnización por demora, se alza uno de los

condenados insistiendo en (1º) las excepciones de prejudicialidad y litispendencia esgrimidas en la instancia y alegando (2º) previo incumplimiento de la parte actora así como (3º) que el incumplimiento contractual no podía ser imputado a los demandados al depender de terceras personas.

SEGUNDO.- Las excepciones procesales tienen como basamento un procedimiento iniciado por terceros que no son parte en el presente procedimiento que ejercitaron acción frente los aquí demandados pretendiendo la resolución, por incumplimiento, del contrato que entre ellos medio de 'permuta' solicitando igualmente la pérdida de lo construido a favor de los actores en concepto de indemnización. Más concretamente se refiere al procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arrecife bajo el nº 609/2008 .

Se sostiene la procedencia de las excepcione en que el resultado de dicho procedimiento puede interferir en el presente dando lugar a posibles sentencias contradictorias.

El motivo está necesariamente destinado al fracaso. Conviene precisar que no cabe confundir litispendencia con prejudicialidad civil.

En efecto, como ya ha tenido ocasión de resolver esta misma Sección en Auto de 2 de junio de 2010 (rollo 567/2009 ), siguiendo lo ya señalado por la A.P. Madrid, Secc. 21ª, en Auto de 5 de junio de 2007 (nº 206/2007, rec. 414/2005 ) para enfocar adecuadamente la cuestión planteada conviene empezar distinguiendo lo que es la función negativa de la positiva o prejudicialidad de la cosa juzgada material. La función negativa o excluyente determina la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve, y por ello para que opere este efecto de la cosa juzgada material se exigen la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir. En muy resumidos términos, si una controversia ha sido ya decidida en un pleito, la misma o idéntica no puede volver a plantearse entre las mismas partes.

No se puede juzgar lo ya juzgado.

La función positiva o prejudicialidad se define doctrinalmente como la vinculación que a lo decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir por todos los Tribunales en procesos ulteriores, en que lo decidido sea parte del objeto de esos procesos, explicando esa misma doctrina que si el objeto de un proceso posterior es esencialmente distinto a otro anterior, en el caso de que formen parte del asunto a resolver elementos ya discutidos o decididos en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, debe atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida.

A ambos efectos, el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial de la cosa juzgada material se refiere el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la doctrina científica y la generalidad de la jurisprudencia relacionaban directamente la excepción de litispendencia con el efecto negativo de la cosa juzgada material, exigiéndose la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, es decir, la mas perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito pendiente y el promovido después; identidad entre los dos procesos que hacía nacer la excepción de litispendencia , que impedía entrar en el fondo del asunto, lo que era muy lógico, pues si en el primer proceso se hubiera dictado sentencia firme afectante al fondo del asunto, en el posterior tampoco se habría podido entrar en el fondo al concurrir la función negativa de la cosa juzgada material.

Sin embargo, la Jurisprudencia, con loable prudencia, había mantenido en ocasiones una aplicación flexible de la excepción de litispendencia , cuando no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos procedimientos no era razonable resolver uno haciendo abstracción de la existencia del otro, inclinándose por la apreciación de la excepción cuando concurría una semejanza sustancial entre las cuestiones debatidas, o los pedimentos tenían carácter complementario o de interdependencia esencial, o una relación de medio a fin, o las acciones ejercitadas eran similares, o se podían producir sentencias contradictorias de imposible ejecución simultanea, o cuando un proceso vinculaba y determinaba la decisión de otro, siendo a esta doctrina jurisprudencial a la que se refiere el auto recurrido, recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/2/1974 , 17/5/1975 , 16/10/1986 , 7/11/1992 , 25/11/1993 , 27/10/1995 , 23/3/1996 , 16/1/1997 y 12/12/1997 . Pero tan razonable interpretación jurisprudencial tenía un efecto perverso, inevitable en sí, y era que la excepción de litispendencia provocaba la absolución en la instancia del demandado, sin entrar en el fondo del asunto, mientras que de haber recaído sentencia firme en el otro proceso, en el posterior estaría en juego el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, con la consecuencia, no de una absolución en la instancia sino de dictarse sentencia sobre el fondo de la controversia partiendo de aquél efecto.

Pues bien toda esta problemática procesal es la que con gran acierto se resuelve en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para que concurra la excepción de litispendencia, en el nuevo ordenamiento procesal, ha de concurrir una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre los dos

procedimientos. Podemos decir que la litispendencia es una faceta del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material. Lo que durante la tramitación del procedimiento provoca la excepción de litispendencia, resuelto definitivamente da lugar a la excepción de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, con la lógica consecuencia en ambos casos de impedir entrar en el fondo del asunto, en el caso de la litispendencia en trámite y en el de la cosa juzgada ya decidido, y por eso el artículo 421.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil equipara en sus efectos la pendencia de otro juicio y la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 (el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material).

Cuando el primer proceso, de contar con resolución firme, provocaría el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, ya no es preciso acudir a aquella jurisprudencia que buscando una solución razonable ampliaba el concepto procesal de la litispendencia, pues la solución legal la facilita el artículo 44 de la ley procesal al disponer que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

Por tanto, si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de prejudicialidad civil del artículo 43 de la ley, con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso, haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material.

Habida cuenta de que el procedimiento a que se refiere el demandado no tiene el mismo objeto que el presente (en él se pretende la resolución del contrato de permuta en cuya virtud los aquí demandados había adquirido a cambio de la entrega de parte de lo construido el inmueble sobre el que se proyectaba la edificación) ni las mismas partes procesales (en aquél intervenía, como no podía ser de otra forma, los permutante iniciales propietarios del solar a construir) no concurriendo, por tanto, la más perfecta identidad obvio resulta que no puede existir litispendencia alguna, en sentido estricto.

Pero tampoco procede apreciar cuestión prejudicial alguna en cuanto no existe interdependencia esencial entre ambos procedimientos, ni el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del presente, ni tampoco en el anterior están planteadas cuestiones que forman parte de la decisión del actual.

No escapa a la Sala que de estimarse íntegramente las pretensiones ejercitadas en aquel procedimiento y por ello de decretarse el derecho de recuperar los actores de dicho proceso la propiedad no solo del solar permutado a los demandados sino también lo por estos construido (por tanto, también lo que es objeto de la compraventa aquí litigiosa) la ejecución de la sentencia aquí apelada, de ser confirmada, podría resultar de imposible cumplimiento. Sin embargo, pese a ello, no cabría en modo alguno acordar la suspensión del presente en espera de lo que en aquél se resuelva en cuanto las obligaciones que se exigen en el presente (cumplimiento del contrato e indemnización por mora) en modo alguno dependen de lo que se resuelva en aquel y, el riesgo de imposibilidad de ejecución de la sentencia siempre queda a salvo a través del mecanismo previsto en el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- No mejor suerte ha de correr el segundo motivo en cuanto el supuesto impago del cheque emitido en libras esterlinas de vencimiento 12/09/2006 (aportado también por la propia actora; folio 110 de las actuaciones) y que se dice no abonado resulta acreditado que su importe, en euros, fue satisfecho por la actora como resulta del Documento nº 42 de la demanda; folio 108. Por lo demás, los requerimientos efectuados en el año 2006 consta fueron atendidos mediante los pagos efectuados por la actora. De hecho, ni en la contestación a la demanda ni el el recurso se niega que la actora haya satisfecho un montante de 799.716,80 € (siendo el último pago el 17 de abril de 2007) sin que los demandados hayan siquiera manifestado qué importe adeudaría a dicha fecha, por lo que imposible resulta estimar ningún tipo de incumplimiento en el pago por parte de la entidad actora.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria alcanza al último motivo desde el momento en que no se ha justificado por ningún medio probatorio que efectivamente la falta de cumplimiento en la entrega tempestiva de los chalets a la actora no sea imputable a la parte demandada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arrecife de fecha 18 de junio de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 394/2009, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.