Sentencia Civil Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 453/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 453/15

SENTENCIA Nº 000278/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª . Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª . Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sagunto, con el nº 000246/2014, por Dª . Sacramento y D. Sebastián representados en esta alzada por el Procurador D. D. JOAQUÍN GARCÍA BELMONTE y dirigidos por el Letrado D. DAVID CASTELLÓ SÁEZ contra CATALUNYA BANC, S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. VICENTE CLAVIJO GIL y dirigido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Sagunto, en fecha 7 de Abril de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO:Estimarla demanda formulada por DOÑA Sacramento Y DON Sebastián frente a CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia:

-DECLAROnulos el Contrato de Cuenta de Valores de fecha 15/11/2002 y la Orden de Compra de PART. PREF. CEC PREFERENTS SERIE A suscrita en fecha 18/11/2002 entre las partes.

- CONDENOa la parte demandada CATALUNYA BANC S.A. a abonar a la parte actora la suma de 20.000 Â?, con los intereses del artículo 1.108 del CC desde el 18/11/2002 y hasta su completo pago, menos los importes recibidos como intereses o cupones por la parte actora, en cuantía de 7.880Â?79 Â?, y menos la cuantía obtenida por los actores con la venta de las acciones al FGD, es decir, la cantidad de 7.724 Â? y sus intereses legales desde el 25/06/2013, hasta su completo pago.

Lascostasserán abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de Octubre de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Sacramento y Dº Sebastián , presentaron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. en ejercicio de acción de nulidad radical o en su defecto de anulabilidad de contrato de 15 de noviembre de 2002 de compra de participaciones preferentes Serie A suscritas el 18 de noviembre de 2002 y en consecuencia de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Caixa de 25 de junio de 2013 al existir error sobre el negocio jurídico o en su caso vicio del consentimiento. Antes de 2002, los demandantes nunca habían tenido productos financieros complejos y después solo han suscrito un plazo fijo, en otras entidades han tenido productos financieros pero sin riesgos y garantizados (plan de ahorro y de pensiones). En el 2002 acudieron a la oficina de Caixa Catalunya en Puerto de Sagunto con la intención de ingresar sus ahorros y el personal les asesoró sobre un producto excelente que seguía las mismas condiciones que los plazos fijos con mayor rentabilidad, sin riesgo y total disponibilidad, le dijeron que era un nuevo tipo de plazo fijo. En ningún momento se les dijo la realidad del producto, de su altísimo riesgo y falta de liquidez, ni de su carácter complejo. En el presente caso no se han respetado ni protegido los derechos a la información que se exige por la Directiva MIFID desde 2007, no se realizó ni el test de idoneidad ni el de conveniencia. Los demandantes quisieron disponer de parte de su dinero y en 2004 solicitaron 2.000 euros y se le ingresaron 2.006'04 euros, en el 2010 solicitaron 20.000 euros y el dinero no estuvo disponible hasta 4 meses después y se le ingresó 20.050'09 euros. De lo que resulta que la cantidad bloqueada tras la venta asciende a 20.148'31 euros. En 2011 escucha en los medios de comunicación que entidades habían comercializado productos con altísimo riesgo, acudieron al banco y se les dijo que el problema afectaba a otras entidades mal gestionadas. A mediados de 2013, los demandantes recibieron una llamada de Caixa Catalunya en la que se le comunicaba la situación real y que estaban obligados al canje por resolución de 7 de junio de 2013 del FROB. La conversión obligatoria a acciones de Catalunya Banc ha ocasionado a los demandantes una pérdida de capital quedando el valor de las acciones en 7.724 euros, lo que se le ha producido una pérdida de 12.276 euros. La demandada contestó a la demanda en los siguientes términos. Existe una falta de acción y de legitimación activa, las acciones ejercitadas resultan inviables. La nulidad llevaría aparejada la restitución reciproca de las pretensiones y ello no es posible porque vendieron voluntariamente las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. La decisión voluntaria de los demandantes de vender sus acciones derivadas de la tenencia de deuda subordinada, supone la pérdida de acción y de legitimación para interesar la nulidad. Hay que destacar dos negocios jurídicos distintos, la recompra obligatoria (canje de preferentes o deuda subordinada que era obligatorio) de la oferta de adquisición voluntaria de acciones. Además la nulidad afectaría a un tercero que no ha sido parte y que ha adquirido las acciones que la actora les ha transmitido. En segundo lugar se alegó la caducidad de la acción pues han transcurrido los 4 años desde la consumación del contrato que se produce con el pago del precio por parte del demandante. No hay incumplimiento contractual y no concurren los requisitos para la indemnización de daños y perjuicios. La demandada no ha asumido la función de asesora financiera sino que ejecutó las órdenes de compra y no existe perjuicio económico y los demandantes libre y voluntariamente aceptaron la oferta del FGD. Además existen actos propios pues no puede alegar la nulidad cuando el producto ya no le es rentable, cobraron los intereses por lo que no pueden pretextar falta de información y por último existe una presunción 'iuris tantum' de la asunción del contenido mediante la firma de los documentos. La sentencia de instancia estimó la demanda aunque solo respecto de la nulidad del contrato de cuenta de valores de 15 de noviembre de 2002 y la orden de compra de participaciones preferentes Serie A suscrita el 18 de noviembre de 2002. Contra dicha resolución formula recurso de apelación Catalunya Banc S.A. .

SEGUNDO.- Descansando toda la fundamentación del recurso en error en valoración de la prueba practicada procede una revisión de las actuaciones y examinadas se comparte la valoración que efectúa la juzgadora de instancia por lo que a continuación se expone. En relación al error en valoración de la prueba, la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, decir que el juzgador 'a quo', ha analizado la prueba practicada en el procedimiento llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida. En este caso, el juzgador de instancia ha examinado de un modo detallado y minucioso la problemática suscitada, como la mera lectura de la sentencia pone de manifiesto, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por la demandada con su recurso, no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez 'a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada, de ahí que ante la notable extensión argumentativa ofrecida, esta Sala sólo habrá de resaltar aquellos aspectos que resulten esenciales para una adecuada solución de la controversia, a fin de evitar incurrir en reiteraciones innecesarias, debiendo recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC. 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 171/2002 , 196/2005) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , o 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de abril y 20 de diciembre de 2002 , 24 de febrero y 2 de octubre de 2003 , 9 de febrero y 3 de marzo de 2004 , 27 de junio de 2006 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada. Alega la parte demandada la falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al FGD, puesto que vendió las acciones que le permitía instar la nulidad a un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento. El motivo ha de ser desestimado por falta de gravamen del apelante respecto de este extremo, pues requisito indispensable para la interposición de un recurso, en este caso de apelación, es que el apelante tenga legitimación para recurrir, o lo que es lo mismo, que tenga un interés de parte fundado en el gravamen que supone la desestimación de su pretensión o la existencia de un pronunciamiento que le perjudica, pues de no ser así carecería de legitimación al faltar un interés jurídico en recurrir, con lo que, en suma, no está legitimado quien no haya sido perjudicado no gravado por la resolución que se impugna. Siendo esto así, es patente en el caso enjuiciado que respecto a la falta de legitimación activa en relación con la venta voluntaria de las acciones al FGD, decir que la sentencia no entra en analizar la pretensión de nulidad o no de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones por el FGD al no haberse demandado a dicho organismo, de forma que no puede combatir a través del recurso de apelación aspectos que ha sido desestimados y por ello la Sala no tiene por qué entrar a analizarlos. Por lo que el motivo se desestima. Respecto de la caducidad de la acción el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 12-1-2015 , precisamente dictada en acción de nulidad sobre un producto de inversión y que viene claramente a razonar: 'Al interpretar hoy el art.1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art.1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - sección 7ª - de 29 de julio de 2013 , realiza un interesante estudio del contrato objeto del presente litigio, que podemos resumir en las siguientes notas características de las participaciones preferentes: a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. b) no otorgan a sus titulares derechos políticos. c) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua. d) el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora. e) la liquidación de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa. f) en caso de liquidación de la entidad emisora el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios. Las anteriores notas distintivas de este producto de inversión determinan que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como 'instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Las obligaciones subordinadas se caracterizan por ser un producto de renta fija a largo plazo, que figura en el pasivo del balance de la entidad emisora y que únicamente cuenta con la garantía de ésta (no con la garantía del Fondo de Depósitos), quedando, por tanto, vinculado a la solvencia de la misma. A parte de este riesgo de solvencia, que puede determinar la pérdida no sólo de los intereses pactados sino también del capital invertido, las obligaciones subordinadas llevan asociados riesgos: (a) de liquidez y de mercado, dado que son un producto con vencimiento pactado a muy largo plazo y, con anterioridad al mismo, sólo puede recuperarse el capital invertido procediendo a la negociación de las obligaciones en un mercado secundario, lo que puede implicar, nuevamente, perdidas de capital, sin olvidar que son productos para los que no existe una demanda significativa, pudiendo concluir que su negociación en la actualidad es prácticamente inexistente; (b) de subordinación y prelación de sus titulares ante situaciones concursales de la entidad emisora, situándose en el orden de satisfacción de sus créditos por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad y de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, únicamente por delante de los preferentistas y accionistas; (c) de amortización anticipada por parte del Banco emisor. Ambos productos deben ser calificados como complejos, lo que implica que, la carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido baste citar y transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 donde el alto Tribunal y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9ª de Valencia el 26 de abril de 2006 indica: 'Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis: '... Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las ent

dades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio...'. Indicar que en el presente caso cuando se suscribieron las órdenes de compra de participaciones preferentes, año 2002, no se hallaban vigentes las Directivas MIFID, que entró en vigor en noviembre de 2007. Del mismo modo, tampoco se hallaba vigente, por lo que no es aplicable, el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores. No obstante si se encontraba en vigor el RD 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios ,dictado con el objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, que en su artículo 16 regula la Información a la clientela sobre operaciones realizadas estableciendo que: '1. Las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado. 3.../... Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los clientes. Expuesto cuanto antecede, antes de entrar a dilucidar si en el presente caso existió falta de información generadora de error en el consentimiento, deberá determinarse si la entidad demandada, fue una mera intermediaria que se limitaba recibir y ejecutar órdenes de sus clientes sin prestar ningún tipo de asesoramiento o por el contrario dentro de sus funciones de intermediación se incluyeron la de informar acerca de los productos en cuya adquisición intervino. En el presente caso, los actores aportan cuanta documentación tienen en su poder pero la testigo Dª Salome , subdirectora de la oficina de Puerto de Sagunto declaró respecto de dicho producto: 'Que no se hicieron cursos de formación, que se ofrecía como un producto de la Caja con disponibilidad en 2 o 3 días y con una rentabilidad muy similar a lo que era un plazo fijo. Los demandantes eran de un perfil que no busca riesgos. En principio las órdenes de compra eran para un perfil conservador. Que no se informaba del riesgo, porque el único supuesto era que la Caja quebrara y ese era el único caso que podía darse de que el cliente perdiera el dinero. 'Puede concluirse que, las funciones llevadas a cabo por los empleados de la sucursal de la demandada , fueron de asesoramiento y consejo pues, siendo los demandantes personas a las que objetivamente no se les podía recomendar la suscripción de un producto complejo, acabaron invirtiendo en participaciones preferentes, haciéndoles ver los beneficios que tal suscripción tenía pero no las consecuencias negativas que podía generar tal compra, función que excede de una labor de recepción de órdenes. La relación, por tanto, de los demandantes y los empleados de la demandada, excedía de un mero contrato de depósito y administración siendo un verdadero y propio contrato de gestión o asesoramiento. En este sentido debe estarse a la doctrina sentada por la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo el 20 de marzo de 2013 que, en una caso de participaciones preferentes, realiza un estudio del Contrato de Gestión de Carteras de inversión y de las obligaciones que se imponen al profesional por la normativa reguladora indicando en su fundamento de derecho sexto y en lo que aquí interesa que: '....... Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores. En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/1994 , puede afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil...., como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables........ el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recaba información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. 'En el caso presente, resulta evidente que la demandada tenía la obligación de informar a los demandante acerca de la naturaleza, características, riesgos y beneficios del producto que iba a suscribir. Corresponde pues a la propia entidad financiera acreditar que realmente dio tal tipo de información, acreditación que no ha conseguido por lo que resulta evidente que los demandantes no fueron conscientes de lo que realmente estaban suscribiendo existiendo error por su parte, lo que a su vez viene refrendado por la testifical de Dª Salome a la que antes se ha hecho referencia. El artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, indicando el artículo 1.266 que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. En lo atinente al error, como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7 - 06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la misma carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24- 1-03). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ), siendo a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ). Aquí el error se patrocina como consecuencia de una falta de información adecuada del producto comercializado, o como se dice literalmente en la demanda porque 'en ningún momento se les dijo de la realidad de ese tipo de productos y de su altísimo riesgo' presentándole un producto con mayor rentabilidad, total disponibilidad y sin riesgos. La SS. del T.S. de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que aquélla falta puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada. Por su parte la SS. de 20-2-14 de la Secc. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial indica que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero que la de la información corresponde a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la acreditación de la información es previa a la del error. Efectivamente esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que sostener que corresponde a la demandante la tarea de justificar la existencia del error basado en la falta de información, implica desplazar sobre la misma la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras), de ahí que la demandada habrá de demostrar que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, y luego que lo sea, corresponderá a la demandante hacer lo propio con el error que denuncia. En el presente caso, se considera que el error padecido por los demandantes, fue inexcusable, primero por la confianza que depositó en el personal de la entidad bancaria y además por la inexistencia de información precontractual, anteriormente analizada, así como la ausencia de información a lo largo de todos los años, que el dinero permaneció invertido, siendo totalmente insuficiente, percibir dividendos o intereses de una inversión pues de ello es imposible deducir que tipo de producto se ha suscrito. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la sentencia de 7 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sagunto , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 246/14, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.