Sentencia Civil Nº 278/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 374/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00278/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 374/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 4/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , Rollo de Apelaciónnº374/16, entre partes, como apelante y demandanteDON Lorenzo , representado por la Procuradora Doña María Luisa Villagrá Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina María Rodríguez Fernández, como apelada y demandadaDOÑA Ariadna , representada por la Procuradora Doña María Carmen Pérez García y bajo la dirección del Letrado Don Nicolás Bartolomé Pérez yEL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de junio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contencioso formulada por Don Lorenzo representado por la Procurador Sra. Martínez Fernández frente a Doña Ariadna y, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado entre ambos, acordando las medidas siguientes:

A) Se acuerda atribuir la guarda y custodia de la menor con iniciales Eufrasia . a su padre, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

B) Como régimen de visitas, dada la edad de la menor, se establece un régimen flexible que permita que la menor pueda ver y visitar a su madre cuando sea su deseo.

C) Se fija como pensión de alimentos, el 20% de los ingresos líquidos mensuales que perciba la progenitora no custodia, que serán ingresados durante los diez primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto.

D) Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Lorenzo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por sentencia de 8-11-2.002 , dada en proceso matrimonial de separación seguido entre Doña Ariadna y Don Lorenzo , se acordó que la hija común del matrimonio, Eufrasia , nacida el NUM000 -1.989, quedase bajo la guarda y custodia materna, contribuyendo el progenitor varón a la atención de sus necesidades con la suma equivalente al 20% de lo que en el futuro pudiera obtener, pues al momento de la resolución 'carece de ingresos'.

Esto así, Don Lorenzo instó proceso de divorcio solicitando, además, la modificación de las medidas relativas a la menor, en cuanto que se daba la circunstancia de que aquélla, por deseo y voluntad propia, había pasado a residir con él; y así, interesó 'le fuese concedido su guardia y custodia y que la otra progenitora contribuyese a sus necesidades con la suma de 150 € mensuales o, sino, subsidiariamente, 'en caso de que la madre se encuentre en situación de desempleo', con el 20% de la prestación o subsidio, con un mínimo de 150 €.

La demandada no se opuso al cambio de la guarda y custodia pero si a la medida alimentaria en la forma en que fuera solicitada con carácter principal (150 € mensuales), aduciendo carecer de empleo e ingresos, así como haber agotado la prestación o subsidio por desempleo e interesando para sí un tratamiento igual al dispensado para el actor en el previo proceso de separación, en cuanto que en aquél, careciendo de ingresos, se fijó como medida la del 20% de los que pudiera percibir, de forma que, en definitiva, interesó para sí que la medida litigiosa fuese establecida de su cargo en iguales condiciones; así lo entendió y acordó el Juez de instancia ante la carencia de ingresos de la obligada y frente a lo así resuelto se alza el accionante, quien acusó defectuosa valoración de la prueba respecto de los ingresos de la demandada, así como infracción de los artículos 92 CC y 770.4.2 LEC sobre el deber de audición del menor y vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la contribución de un progenitor al mínimo vital del menor.

SEGUNDO.-Empezando por lo último, Doña Ariadna no consta inscrita en alta laboral, ni como autónoma ni como empleada, ni en la actualidad es perceptora de subsidio de desempleo, de donde, en principio, resultaría su carencia de ingresos y de ahí, y entonces, tanto su pretensión de que se decretase como media alimentaria la contribución con el 20% de sus ingresos como la futilidad de la medida así acordada pues, careciendo de ingresos, ello se traduce en que no habría de contribuir con cantidad alguna al sostenimiento de la hija común en tanto no variase su situación laboral o económica, supuesto en el cual lo cabal es decretar la suspensión del deber alimentario ex art. 152.2 CC y no establecer un tanto porcentual teniendo en consideración un futurible incierto y no las circunstancias efectivamente presentes o concurrentes.

Pero también, y además, al margen de lo anterior, reconoció la demandada, al ser interrogada, prestar servicios laborales, de forma esporádica, eventual e irregular en el ámbito de la hostelería, es decir, vino a reconocer que desempeñaba ocupación laboral sin estar dada de alta en la Seguridad Social, haciendo, así, buena la afirmación del recurrente de que obtenía ingresos procedentes de la economía sumergida, siquiera sin poder concretar los mismos, afirmando Doña Ariadna ser de muy escasa cuantía.

Así las cosas, viene al caso reproducir las consideraciones de la sentencia del T.S. de 18-03-2016 para mejor comprender la decisión de este Tribunal.

Dice la referida sentencia: '1.-La sentencia de 17 de febrero de 2.015, Rc. 2899/2.013 , contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2.013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2.014, Rc. 2419/2 .013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.-Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2.015, Rc. 735/2.014 , en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres».

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2.014 ; 15 de julio de 2.015, Rc. 1359/2.014 y 2 de diciembre de 2.015, Rc. 1738/2.014 '.

De acuerdo con los anteriores consideraciones, y como sea que la propia demanda reconoció, aunque con carácter esporádico o eventual, desarrollar trabajos remunerados en la actividad de hostelería, procede fijar en 75 € la cantidad mensual con la que la progenitora debe de atender las necesidades de la menor, cantidad que se actualizará con efectos de enero de cada año conforme al IPC, en el bien entendido de que resolviendo así no se incurre en 'reformatio in peius' ( art. 465.9 LEC ), pues el 20% de la sentencia recurrida, careciendo el obligado de ingresos o no siendo éstos cuantificables, equivale a nada, claro está, sin perjuicio de instar en el futuro la modificación de la medida si se alterasen las circunstancias.

TRCERO.-Tratamiento aparte merece la denuncia del recurrente de infracción de los artículos 92 del CC y 770 LEC .

Del tenor del motivo se sigue que su pretensión de audiencia de la menor es a los fines de que declarase sobre la efectiva y real situación laboral e ingresos de su progenitora y así decidir sobre la suma alimentaria, que no para ejercer su derecho a ser oída sobre las medidas afectantes a ella.

Pues bien, el art. 2 de la LO de Protección Jurídica del Menor 1/96, de 15 de enero, en su redacción dada por la 8/2.015, de 22 de junio, efectivamente proclama el interés superior del menor y como toda medida afectante al mismo debe de ser adoptada respetando diversas garantías, entre ellas, la del derecho del menor a ser informado y oído y participar en el proceso, derecho que, a su vez, desarrolla el art. 9 de la L.O. como aquél que tiene el menor a expresar su opinión y ésta a ser tenida en cuenta respecto de cualquier decisión tomada en un procedimiento administrativo o judicial que afecta a su esfera personal, familiar o social, de forma y en consecuencia que el derecho del menor a ser oído no puede ni debe identificarse con los medios de prueba ordinarios del proceso ( art. 299 LEC ), ni instrumentalizarse, como pretende el recurrente, a esos fines, pues su derecho a ser oído es, como se dijo, a los fines, de oir su opinión sobre aquellas medidas que incidan en su esfera personal o familiar, siquiera esa opinión pueda venir expresada o ilustrada con hechos y aún demandar el Tribunal la narración o exposición de éstos para así comprender mejor la opinión del menor.

CUARTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Lorenzo contra la sentencia dictada en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seREVOCAen el único sentido de de disponer que la demandada contribuirá a las necesidades de la menor con la suma de 75 € mensuales, actualizables con efectos de 6 de enero de cada año conforme al IPC.

Se confirma en lo demás la recurrida

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.