Sentencia Civil Nº 278/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 467/2014 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 467/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.115/13

S E N T E N C I A nº 278/2016

En Barcelona, a 23 de septiembre de 2016

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 1.115/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona por demanda de DON Jose Antonio , representado por la Procuradora sra. Borrás y asistido por el Letrado sr. Fuset, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 26 de marzo de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.115/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 26 de marzo de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:'Que, ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra.Borras Mollar en nombre y representación de Don Jose Antonio , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la suscripción de deuda subordinada sexta emisión de Caixa Catalunya, así como la nulidad por propagación del contrato de recompra de obligaciones de deuda subordinada o cambio de acciones de Catalunya Banc SA otorgado en julio de 2013 y DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a la parte actora la suma de SEIS MIL SETECIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS ( 6.727,24 euros) , resultante del saldo deudor que a día de hoy dicha deuda subordinada representa, más el interés legal desde la fecha de la efectiva suscripción de obligaciones de deuda subordinada, 4 de octubre de 2007, minorado por los rendimientos percibidos por la actora, incrementados en el interés legal desde las fechas de su efectiva percepción; con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en este pleito.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 14 de septiembre de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 26 de marzo de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.115/13 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DON Jose Antonio -sucesor mortis causa de su esposa doña Carolina - frente a CATALUNYA BANC, S.A. -sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya-: a.- declara la nulidad del contrato celebrado entre las partes originarias el día 4 de octubre de 2.007 -orden de suscripción de 20 obligaciones de deuda subordinada- por estar viciado, por error, el consentimiento prestado por la sra. Carolina como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada y extiende esa declaración a la ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones obtenidas tras el canje de los títulos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; b.- decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes en ejecución de dicho convenio con sus intereses legales (art. 1.303 CCivil); c.- impone a la interpelada el pago de las costas ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en nueve alegatos que reconducimos a tres motivos de apelación que a continuación enunciamos y resolvemos.

Primer motivo: infracción de los arts. 1.301 y 1.309 a 1.313 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Jose Antonio en relación a la orden de suscripción de 20 títulos de la 6ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya de fecha 4 de octubre de 2.007 estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 5 de noviembre de 2.013 (alegaciones 3ª a 6ª del escrito de formalización contra fundamentos jurídicos 1º y 4º último párrafo de la Sentencia recurrida).

El motivo, que comprende dos submotivos, se desestima.

A.- Ante todo descartamos que la referida acción estuviera fenecida por caducidad al tiempo de su ejercicio, tal como sostiene la entidad financiera en su recurso. Las razones son análogas a las que expusimos, entre otras, en las resoluciones dictadas en los Rollos 526 y 588 del año 2.013 en asuntos similares al presente.

1.- A partir del escrito de demanda (hecho 5.1) y de la delimitación del objeto del proceso realizada en la fase intermedia (1m.:52s. acta de la audiencia previa), convenimos con la apelante en que no se discute en el presente litigio la plena validez de la 6ª emisión de obligaciones de deuda subordinada por parte de CAIXA CATALUNYA y que en número de 20 constituyeron el objeto del contrato celebrado entre la sra. Carolina y Caixa d'Estalvis de Catalunya en fecha 4 de octubre de 2.007 (documento 1 de la demanda al folio 50). La acción anulatoria ejercitada por el causahabiente de la anterior se fundó en la afectación que el contrato litigioso tenía de otro de sus elementos estructurales: el consentimiento que prestó la sra. Carolina al tiempo de su perfección en 4 de octubre de 2.007 estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto por el Alto Tribunal en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') la caducidad queda descartada.

Por la especial naturaleza de lo que constituye el objeto del negocio litigioso -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, no podemos concluir que se consumó en el momento de su perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir del 4 de octubre de 2.007 debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

a.- Ante todo no podemos eludir que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, emitió, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas para destinarlo a su financiación. Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda erigirse en simple mandataria. La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones (documento 2 de la contestación a la demanda): 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

b.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/15 , en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).'

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio no inició su cómputo el 4 de octubre de 2.007, fecha de la perfección del contrato, sino cuando el sucesor de la sra. Carolina alcanzó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito y 2º.- que ello sucede a partir del mes de junio de 2.013 (documento 5 de la demanda) cuando constata que las obligaciones de deuda subordinada, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato -una imposición dineraria líquida y segura-, se van a convertir en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. sin ninguna garantía por tanto de a) seguir produciendo réditos y b) poder disponer de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según él ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en ese mismo año 2.013, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio del sr. Jose Antonio .

B.- Sentado lo anterior, descartamos que la acción anulatoria ejercitada hubiera quedado extinguida como consecuencia de los siguientes actos atribuidos a la sra. Carolina primero y a su sucesor sr. Jose Antonio después.

1.- La previa percepción periódica de rendimientos generados por los títulos. La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tuvo lugar, según vimos al descartar la caducidad, en el año 2.013 al tomar conciencia el sr. Jose Antonio de la auténtica naturaleza del contrato celebrado seis años antes por su causante ( STS de 12/1/15 FJ 8º): la generación de rendimientos y su cobro no define la auténtica naturaleza del título litigioso porque es compatible, por ejemplo, con los réditos que pudieran devengarse por una imposición dineraria a plazo fijo.

2.- La venta por el actor al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de la entidad recurrente, obtenidas por el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (documento 7 de la demanda), tampoco frustra el ejercicio de la acción anulatoria del negocio originario sin necesidad de decretar la ineficacia de dicha compraventa (para ello sería obligada la presencia en el proceso del Organismo adquirente, art. 12.2 LECivil ):

2.1.- esa transmisión de los títulos no implica la convalidación del negocio litigioso conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011 de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por el sr. Jose Antonio observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: tal como recoge el documento elaborado por la hoy apelante obrante al folio 81, acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso y según el actor omitiendo a su antecesora información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad tal como expresamente informó la hoy apelante a los inversores en el documento al folio 81.

2.2.- es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras la venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.I CCivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud del sr. Jose Antonio al desprenderse de las obligaciones de deuda subordinada puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vio impelido el cliente para tratar de reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraba una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que el actor, en el escrito de demanda, ya descontó a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común al considerar acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento prestado por la sra. Carolina al concluir el contrato litigioso (alegación 7ª frente a los fundamentos jurídicos 2º a 4º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima pues revisada la causa consideramos acreditada la concurrencia del error vicio al concluir el contrato litigioso lo que justifica la anulación decretada por la Sentencia recurrida. Veamos los argumentos que conducen a esta conclusión partiendo de tres premisas generales.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:

1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'obligaciones de deuda subordinada', por sus características expuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 ha de considerarse, al igual que la negociación con participaciones preferentes, una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/2014y 25/2/2015), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014 de 8/9 y 489/2015de 16/9 ).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan la orden de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior motivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la orden de compra cursada por la sra. Carolina . Por otro lado la sra. Carolina a quien hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), calificaríamos como cliente minorista y por tanto digna de una especial protección atendido que: a) no consta que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos, b) su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y c) se hubiera acercado con anterioridad a las obligaciones de deuda subordinada.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con su cliente antes de la perfección del contrato sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial, pre MiFID, profusamente expuesta por el Juzgado y a la que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebró el contrato, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación» y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25/10/95).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso el sr. Jose Antonio por haber sufrido su causante un vicio del consentimiento, le correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a la normativa posterior y a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto por mor del art. 5.1 y 3 del anexo del citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC, S.A. no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada a la sra. Carolina propició el error sufrido por ésta apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios contenidos en la alegación 7ª del escrito de formalización:

1.- La apelante viene a admitir a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a su cliente en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido entre la perfección del contrato y la interposición de la demanda. Ahora bien, esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar o aligerar esa carga probatoria desde el momento en que, según vimos al resolver el anterior motivo (apartado A), el negocio todavía seguía desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio del legitimado para ello al tiempo de ser ejercitada.

2.- Sentado lo anterior observamos que ninguna prueba personal propuso la entidad financiera interpelada, encargada recordémoslo de demostrar el riguroso cumplimiento por su parte del deber de información. Podemos convenir en que el interrogatorio del sr. Jose Antonio hubiera resultado escasamente esclarecedor para conocer el nivel de conocimiento que la sra. Carolina tenía del producto al ordenar su suscripción en fecha 4 de octubre de 2.007. No obstante, a pesar de la facilidad que tenía para conocer su identidad y paradero ( art. 217.7 LECivil ), la apelante no propuso la testifical del empleado encargado en su día de la comercialización. Se trata de una prueba considerada relevante por la denominada jurisprudencia menor, a falta de grabación del proceso comercializador en soporte duradero: 'No puede ignorarse que la declaración testifical de los empleados de la demandada es un medio de prueba esencial, quizá casi el único, de demostrar que la información obrante en la documentación escrita fue aclarada o ampliada verbalmente por quienes se entrevistaron con las demandantes para comercializar, o recomendar, o asesorar sobre el producto.' ( SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 17/12/14 ). Su omisión trae como resultado la privación al tribunal de conocer qué indicaciones se ofrecieron a la sra. Carolina sobre las características de los títulos que nos ocupan, con qué nivel de complejidad y con qué período de antelación.

3.- Si pasamos a la valoración de la prueba documental, a la que la entidad financiera interpelada fio toda su estrategia defensiva, debemos señalar lo siguiente:

3.1.- no hay rastro alguno en la causa de que se entregara a la sra. Carolina , con tiempo suficiente para su estudio, comprensión y formulación de dudas ( arts. 8.d y 60.1 RDLeg. 1/07 y 5 del anexo del RD 629/1993 y AP de León , Sec. 1ª, de 5/6/14), algún folleto explicativo de las características del producto empleando términos comprensibles para ella atendida su calificación.

3.2.- el previo registro del folleto de la emisión de las obligaciones subordinadas litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores -que nos consta por notoriedad- en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesaba sobre la entidad financiera apelada por el hecho de que el folleto informativo de la emisión de los títulos litigiosos hubiera sido registrado en la CNMV a disposición de la sra. Carolina pues es difícil presumir que i) hubiera accedido a su lectura, tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza y ii) hubiera podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil que hoy calificaríamos de minorista.

3.3.- en cuanto a la documental específicamente referida a los títulos litigiosos, la orden de adquisición suscrita el día 4 de octubre de 2.007 por la sra. Carolina , aunque ésta reconoció conocer 'EL SIGNIFICAT I LA TRANSCENDÈNCIA DE LA PRESENT ORDRE, EN TOTS ELS SEUS TERMES', ello no permite acoger la tesis de la apelante: - ante todo la causante del apelado únicamente reconoció en ese instrumento haber recibido copia de la orden que suscribía, pero no de ningún folleto informativo previo; - si examinamos dicha orden no contiene ninguna información sobre las características más relevantes del producto (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez), es más, incluso se le calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia para un cliente inexperto en productos financieros complejos de que ningún riesgo patrimonial comportaba, lo cual era absolutamente erróneo como los acontecimientos han demostrado con posterioridad; - como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

En definitiva estamos convencidos de que la sra. Carolina , desconocedora de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confió como profesional en el sector financiero, nunca lo hubiera suscrito: con el canje obligatorio ordenado por el FROB no solo dejaba de percibir su sucesor rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenía éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos al cien por cien es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, la sra. Carolina en nuestro caso, era merecedora de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil y ejercitada por el sr. Jose Antonio ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/15 , 14 de 17 y 30/12 de 2.014 , 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Tercer motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso (alegación 8ª frente al fundamento jurídico 5º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó de manera subsidiaria en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil ; es más, en la súplica de la contestación a la demanda expresamente postuló que su absolución viniera acompañada de la imposición de costas al actor descartando que el asunto fuera jurídicamente discutible.

En cualquier caso era el Juzgado el encargado de pronunciarse sobre dicha cuestión en primera instancia; dicho órgano debía valorar si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( SsTS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ). Esa ausencia de decisión previa -por no haber sido postulada por la parte hoy apelante- nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el Juzgado.

Por todo lo que antecede el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2.014 en los autos de juicio ordinario 1.115/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona y en consecuencia:

1ºCONFIRMAMOSdicha resolución.

2ºCONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.