Sentencia Civil Nº 278/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 63/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 63/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 901/2013

S E N T E N C I A núm. 278/16

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 901/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 22 Barcelona, a instancia de Desiderio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo integramente la demanda formulada por la representación de Don Desiderio contra Catalunya Banc sa y declaro la nulidad radical por ausencia de consentimiento en la suscripción de la orden de compra de la deuda subordinada de 18.11.09 por importe de 44.000 euros, asi como el posterior canje de las mismas y venta de fecha 20.06.13 y CONDENO a la misma a pagar al actor la suma de 9.866,20 euros, mas los intereses legales devengados por esa cantidad desde las fechas respectivas de suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos por la demandante en virtud del mismo, en su caso si los hubo, con sus intereses legales, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante, se limitará a la restitución de los rendimientos obtenidos por las sumas entregadas, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las coatas procesales causadas en esta instancia sin sujeción al límite del 394.3 LEC por la manifiesta temeridad en la oposición. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 901/2013.

El procedimiento se inició en virtud de demanda que D. Desiderio interpuso contra CATALUNYA BANC S.A., solicitando que se declarase la nulidad radical del contrato de compra de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, con los consiguientes efectos restitutorios, por error en el consentimiento, y subsidiariamente se declarase la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de información y se condenase a la demandada a pagar al actor en la cantidad de 9.866,20 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de dicho producto financiero así como del canje por acciones, en base a lo que argumenta la nulidad de la compra por falta de consentimiento o por error vicio del art. 1265 en relación con el art. 1261 CC , y subsidiariamente por incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 CC . La demandada se opuso alegando, de forma resumida, la imposibilidad de restitución por la venta de las obligaciones de deuda subordinada, la inexistencia de una labor de asesoramiento, el perfecto cumplimiento de su deber de información y la inexistencia de vicio error.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, estima la demanda y declara la resolución del contrato de suscripción de deuda subordinada objeto del pleito al concurrir vicio del consentimiento por dolo omisivo en la transmisión de la información, con restitución recíproca de las prestaciones.

Contra dicha sentencia se alza la demandada que recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- incongruencia extra petitum 2)- la consumación del contrato con imposibilidad de restitución de las prestaciones derivada del canje; 3)- la naturaleza de título valor de la deuda subordinada; 4)- el contrato sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de dicha deuda subordinada; 5)- la existencia de un contrato de mandato en relación a la compra de deuda subordinada; 6)- la inexistencia de vicio del consentimiento por haber cumplido con su obligación de información adecuada sin existir contrato de asesoramiento; 7)- la condena al abono del interés legal; y 8)- la condena al pago de las costas procesales, al existir distintas interpretaciones en cuanto a la caducidad de la acción. El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar la incongruencia extra petita en que incurre la sentencia de instancia al pronunciarse en relación a extremos no aducidos en la demanda, en concreto, la nulidad radical del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, el dolo como causa de nulidad del consentimiento, y la causa torpe en cuanto a la nulidad del contrato.

En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 3 de junio de 2015 (ROJ: STS 3184/2015 ) y las que en ella se citan, que es doctrina reiterada que '...la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia(......)esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido(......)'. Asimismo señala que 'la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones'.

En el supuesto de autos no concurre la incongruencia denunciada en el recurso, pues en la demanda se hace referencia tanto a la nulidad radical del contrato, si bien es cierto que apoyada en error en el consentimiento por lo que deberá entenderse que se solicita la anulabilidad del contrato, como al dolo imputable en la actora en su deber de información; y en la contestación a la demanda se opone la imposibilidad de devolución de los títulos tras su canje por acciones y posterior venta, lo que lleva a la Juez de instancia a exponer la causa torpe prevista en el art. 1306 CC .

TERCERO.-Son hechos que no se discuten que el actor era cliente habitual de Caixa Catalunya; que no tiene especiales conocimientos financieros y su condición es de cliente minorista; que el 19 de noviembre de 2009 suscribió un contrato de compra de deuda subordinada por un importe nominal de 44.000 €. Posteriormente, y por disposición legal, en el mes de julio de 2013 se produjo el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones de la entidad emisora, que posteriormente fueron adquiridas por el FGD, recuperando un importe de 34.133,80 €.

La recurrente sostiene que las obligaciones de deuda subordinada son un título valor, y que no puede ser cuestionada en el procedimiento la validez de la emisión misma y, por ende, la de tales títulos. Añade que el actor no cuestiona las obligaciones que nacen de tales productos como títulos valores, sino la validez de la adquisición de los mismos por falta de información recibida, y que la acción de nulidad ejercitada no lo es respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, de la compraventa.

Como declara la reciente STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ): 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

En resumen, las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y en modo alguno pueden considerarse simples títulos valores como pretende la recurrente.

CUARTO.-Se sostiene asimismo en el recurso que el actor recibió la información adecuada y que no existió vicio error, correspondiéndole la carga de la prueba de dicho error al demandante. Este motivo debe examinarse al amparo de la normativa aplicable, partiendo del hecho no discutido de que el actor ostenta la condición de cliente minorista. Como antes hemos expuesto la deuda subordinada es un instrumento financiero complejo cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Y la STS de 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ) declara que, tanto antes como después de la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID y la modificación de la LMV, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido lograr la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

La STS de 7 de julio de 2015 (nº 376/2015 ) especifica además, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia nº 460/2014 de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Y por último, debe destacarse que tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

QUINTO.-En el supuesto que se examina, de la documentación aportada por las partes, llegamos a la misma conclusión que la Juez a quo, pues es evidente que la información facilitada al actor fue totalmente insuficiente y errónea. En primer lugar, la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, como pretende la recurrente, sino como acertadamente concluye la Juez a quo como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso al actor, quien había invertido la suma recibida como indemnización por la finalización de su relación laboral en un depósito a plazo, y los empleados de la oficina bancaria de la que era cliente habitual, le propuso desinvertirlos para comprar obligaciones de deuda subordinada. Además resulta que el actor no tenía conocimientos financieros, y la recurrente no ha probado que le informara adecuadamente de los riesgos del producto. Así se desprende de la declaración del testigo Sr. Olegario , empleado de la entidad demandada, quien declara que no se efectuó el test de conveniencia al actor sin dar motivo o razón alguna, que se le dijo que era un título emitido por la entidad y no a plazo fijo, que la calificación del producto en aquella época era de producto prudente, y que acudió acompañado de su padre, sin que conste que éste tuviera conocimientos financieros. Y asimismo resulta también de la parquedad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto.

Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, pero por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC al no estimarse acreditada la conducta dolosa de la demandada.

SEXTO.-Por otra parte no podemos establecer que en el presente caso que se produjera la confirmación del contrato por la percepción de intereses ( art. 1309 CC ), pues según la doctrina recogida en las STS de Pleno de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) y STS de 26 de febrero de 2015 (RCIP 1548/2011 ), el hecho de que nada se reclamase previamente o se mantuviese la vigencia del contrato mientras este cumplía las expectativas prometidas, no 'purifica' el error padecido en la contratación, porque es precisamente la aparición de las pérdidas o el conocimiento de la insolvencia del emisor los que 'hacen caer en la cuenta' del error padecido.

Asimismo, el posterior canje por acciones así como la venta de éstas al FGD, en modo alguno puede entenderse como novación o confirmación de los contratos en los que concurría causa de nulidad, pues lo realmente acontecido es que el actor simplemente decidió aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se le ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido. Por tanto no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior, sino un acto forzado por una grave coyuntura con el fin de evitar una pérdida mayor. Y en aplicación de la doctrina de propagación de la ineficacia contractual (por todas, STS de 17 de junio de 2010 ), la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas se comunica a los contratos de adquisición fruto del canje, dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores de canje de acciones. Por todo ello debe confirmarse la sentencia en cuanto a este extremo.

SÉPTIMO.-Impugna también la apelante la condena a pagar los intereses legales del importe invertido por el actor desde la fecha de compra, pues, según alega ello comportaría un enriquecimiento injusto ya que si entendió que estaba contratando un producto de inversión sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', los intereses percibidos hubieran sido menores que el interés legal del dinero.

Como ya dijimos en el Rollo nº 204/2014, 'los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador'.

Y como declara la SAP de Barcelona, sección 1ª, de 19 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6988/2015 ): 'Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación'.

OCTAVO.-Por último se recurre la condena al pago de las costas procesales de la instancia, aduciendo la existencia de resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en relación a la caducidad de la acción en supuestos como el presente.

Tampoco puede atenderse a dicha oposición por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 901/2013, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.