Sentencia Civil Nº 278/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 326/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 326/2015- E

Procedimiento ordinario Nº 456/2014

Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 278/16

Ilmos. Srs.Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona,15 de julio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Asunción contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA O SU SUCESORA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA O SU SUCESORA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 03/02/2015, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'Estimo la demanda deducida por Asunción contra Catalunya Banc SA y en consecuencia, Declaro la nulidad de la adquisición de 10 titulos de participaciones preferentes serie A efectuada el 27 de octubre de 2010 por importe de 10.007,67 euros; y condeno a Catalunya Banc SA a restituir a la demandante dicha cantidad más intereses al tipo legal desde la fecha de la adquisición, debiendo correlativamente la actora devolver el importe recibido por las acciones sustitutivas de dichos títulos de participaciones preferentes, más las cantdades que hayan podido percibir por rendimientos, asimismo con los intereses al tipo legal desde las fechas de los percibos correspondientes e impongo a la demandada el pago de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA O SU SUCESORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 3 de febrero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 456 /2014 , estimaba la demanda interpuesta por Asunción contra CATALUNYA BANC SA , declarando la nulidad de los contratos suscritos entre las partes objeto de este litigio y condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 10.007,67 EUR más los intereses legales correspondientes , minorados en las retribuciones percibidas por los actores y la de la suma correspondiente a las acciones canjeadas por aquellas, con los intereses legales correspondientes desde su percepción, imponiendo las costas causadas a la demandada.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, en la que asienta su impugnación en la errónea valoración probatoria y jurídica efectuada por la sentencia de instancia sobre la nulidad radical de la compraventa de participaciones preferentes solicitada; considera para ello la recurrente la condición de título valor de los productos adquiridos , que el posterior canje de las participaciones en acciones y su venta impediría la efectividad de la acción entablada, que la demandada tan solo ejecutó una orden de compra , que cumplió sus deberes de información, que no concurre vicio de consentimiento en la contraria , que resulta improcedente la obligación de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia. Evacuado el oportuno traslado , la representación procesal de Asunción interesó la plena confirmación de aquella .

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , aparece el análisis de la sentencia de instancia sobre las ordenes de compra de participaciones preferentes cursadas 28 de octubre de 2010 por importe de 10.007,67 EUR; la de canje de las participaciones en acciones y la adquisición de estas por el FGD por importe de 3.327,80 EUR; concluyendo en la ausencia de la información completa requerida a la demandada en la comercialización de las participaciones preferentes, lo que habría provocado en la actora el error vicio en el consentimiento , destacando el carácter impuesto del canje producido con posterioridad y declarando la nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes y el subsiguiente de canje por acciones. En tales términos no se observa en la sentencia cuestionamiento alguno sobre la naturaleza de los títulos adquiridos ni sobre la validez de la emisión en cuanto la fundamentación de la decisión se asienta en los efectos que la información facilitada por la demandada ha de tener en relación con las acciones ejercitadas.

Examinando las concretas especificidades de la operación de compraventa de participaciones preferentes que nos ocupa y sobre el incumplimiento que se atribuye a la demandada , no se centra este en las obligaciones derivadas de los títulos sino como señala la sentencia apelada en el alcance de la información facilitada . Debemos señalar igualmente como la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes no impide la del contrato de adquisición en virtud del canje expresado en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual y ello por cuanto de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico financiera en su totalidad, que deberá considerarse integrada también por los contratos posteriores a tenor de lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 . Debemos considerar así que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA BANC SA no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad de los actores sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial. Así el canje de acciones no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, de este modo hemos de entender el examen de las acciones ejercitadas como oportuno ,lo que pasaremos seguidamente a analizar.

TERCERO.-Del examen de la demanda que formula Asunción contra CATALUNYA BANC SA resulta como Asunción suscribió órdenes de compra de participaciones preferentes el 28 de octubre de 2010 por importe de 10.007,67 EUR ; posteriormente se produjo el canje de las participaciones en acciones y la adquisición de estas por el FGD por importe de 3.327,80 EUR. La sentencia de instancia destaca como la demandante, minorista , carecía de conocimientos relativos al mercado financiero, concluyendo en la insuficiencia de la información facilitada y en su contenido incompleto. Por nuestra parte habremos de analizar la información precontractual y contractual y si esta resultaba clara, completa y comprensible de las características de las participaciones preferentes de aquellas ordenes de suscripción. Reconoce la demandada CATALUNYA BANC SA como comercializó los títulos mas niega cualquier gestión de asesoramiento, limitándose a la administración y deposito de los valores. Considera que procedió adecuadamente en la información específica facilitada.

CUARTO.-Pasando pues, a examinar el fondo de la cuestión controvertida , como ya hemos hecho en otras ocasiones, la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento precisa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta , sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta seria la de cliente minorista , lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar , como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

QUINTO .-Examinado el contenido de los autos la demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación expresada en la orden de suscripción, tríptico de la emisión, la libreta de la cuenta donde se efectuaban las anotaciones, contrato de cuenta de valores , información fiscal anual y la especifica información verbal que habrían transmitido sus empleados. En relación con el supuesto que nos ocupa , en el que la justificación del cumplimiento de dicho deber se limita a la documentación contractual y accesoria de la misma que hemos reseñado, hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando , así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes adquiridas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada ; para ello basta examinar la documentación aportada , que no justifica la información completa y segura sobre las cualidades del producto adquirido y sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor; todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del del riesgo asumido en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , cuando señala : '... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'. No mejor suerte correrá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido el demandante, de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes, e información fiscal relativa a las mismas. Así, el Tribunal Supremo , en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ; sin que hallemos tales caracteres en la conducta de la ahora demandante.

SEXTO.-Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes suscritas por los actores a que se refiere la demanda. Como ya hemos señalado antes negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado, la nulidad declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa, que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que, ya hemos dicho, en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada, conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida, siquiera, petición de parte, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 . En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por el demandante. Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes, en cuanto, como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales.

Se ha cuestionado igualmente en esta sede el efecto que ha de tener el reconocimiento del abono de los intereses legales. Sobre esta cuestión hemos de destacar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2015 , en el que se examinan de modo concreto las consecuencias de la nulidad de una relación contractual compleja a la que se ha dado cumplimiento durante cierto tiempo.

El Tribunal Supremo, se funda en su propia Jurisprudencia cuando afirma que los efectos derivados de la nulidad contractual, consistentes básicamente en la restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil , tienen por finalidad conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad, a cuya conclusión conduce también la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatario de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra; mas , al mismo tiempo, destaca que, para conseguir esta finalidad en ocasiones no basta atender exclusivamente al régimen previsto en el art. 1303 del Código Civil , sino que el mismo ha de ser matizado o complementado.

En la sentencia del Tribunal Supremo 375/2010 de 17 de junio , se señala como el propósito del art. 1303 del Código Civil puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas. Así menciona la sentencia núm. 646/2014, de 24 de noviembre que la regla del efecto restitutorio que opera retroactivamente resulta excepcionada cuando se trata relaciones de ejecución continuada o sucesiva, respecto de las prestaciones ya realizadas, siempre que exista una correspondencia entre los recíprocos intereses, según el contrato en su conjunto. Igualmente la sentencia núm. 763/2014, de 12 de enero de 2015 , alude a que el efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual implica la liquidación de la relación contractual compleja. Entendemos, sobre esta base , que los efectos considerados tanto sobre las cantidades correspondientes a la adquisición de los productos financieros, como sobre las remuneraciones percibidas, en relación con los intereses legales aplicables a ambos, método de compensación legalmente establecido , resultan oportunas a los efectos pretendidos y equilibrantes de la posición de ambas partes, de lo que igualmente en este aspecto hemos de entender adecuada la confirmación de la resolución de instancia.

SEPTIMO.-Finalmente y en relación con el cuestionamiento que se hace respecto de la imposición de costas en la instancia , no encontramos argumentos que permitan separarse del principio de vencimiento objetivo establecido en la resolución de instancia. Atendida la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada también serán impuestas a la recurrente, arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 3 de febrero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 456 /2014, de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución; todo ello con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.