Sentencia Civil Nº 278/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 66/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00278/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 66/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 278/16

En Santiago de Compostela, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000571/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000066/2016, en los que aparece como parte apelante,SONDEOS DEL MIÑO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NÚÑEZ BLANCO, asistido por el Abogado D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA, y como parte apelada,ATLAS COPCO, S.A.E., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA MEDINA CUADROS, asistido por el Abogado Dª CRISTINA DÍAZ GARCÍA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por ATLAS COPCO SAE, representada por la Sra. Medina Cuadros, contra SONDEOS DEL MIÑO SL, representada por el Sr. Núñez Blanco, y CONDENO a la demandada a abonar a la actora 18.172 euros, con más los intereses del art. 7 de la Ley 3/2004 a contar desde la fecha de vencimiento que consta en las facturas. Ello con imposición de costas a la demandada.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por SONDEOS DEL MIÑO SL, representada por el Sr. Núñez Blanco, contra ATLAS COPCO SAE, representada por la Sra. Medina Cuadros, y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Ello con imposición de costas a la demandante reconvencional'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por SONDEOS DEL MIÑO S.L. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de junio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-En la demanda se reclama el precio del material de construcción suministrado, denominado bentonita y utilizado en ingeniería civil y cimentaciones para el sostenimiento de tierras. La demandada se opuso alegando que el material suministrado era defectuoso y formuló reconvención pidiendo la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el uso del material, que provocó el hundimiento de los cruces subterráneos de la vías férreas realizados utilizando es material.

ATLAS COPCO, S.A.E., parte demandante, afirma que suministró bentonita por importe de 18.172 euros. Son hechos no controvertidos la entrega del material, el precio pactado y la falta de pago del precio por parte de la demandada.

SONDEOS DEL MIÑO, S.L., parte demandada, alega que las bentonitas suministradas por la actora, con la formulación que ella misma determinó para los cruces de la vía del ferrocarril, 'se revelaron absolutamente inhábiles e ineficaces para la obra encomendada, teniendo como resultado el hundimiento de túneles y consiguientemente el terreno cede y las vías quedan inutilizadas debiendo de proceder al levantado de las mismas, compactación del terreno y nuevo tendido de vías'. Sostiene que nada adeuda por el suministro de un material defectuoso y reconviene para reclamar la cantidad de 15.446,85 euros por los daños y perjuicios ocasionados, coste parcial de las reparaciones que asumió la demandada como consecuencia del pacto alcanzado con COBRA, contratista principal de la obra.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y desestima la reconvención. La razón de esa decisión, al no ser controvertido el suministro del material y su precio, es que no considera probado que el material entregado, o la composición en que se recomendó su uso, fuese defectuoso y provocase el hundimiento de los cruces en que se empleó. Tras describir las cualidades y finalidades de la bentonita (material utilizado para la elaboración de los lodos de perforación empleados en la ejecución de pasos subterráneos para la instalación de conducciones o tuberías) examina la prueba practicada, con especial mención al informe pericial confeccionado a instancia de la demandada, concluye que el derrumbe del terreno tras la perforación puede deberse a varias causas, entre las que menciona una mala previsión en el proyecto por defectos en el estudio geotécnico, una ejecución disconforme con el proyecto, una ejecución descuidada y dañina para el terreno y, finalmente, un defecto en las arcillas de perforación. La sentencia, examinada la prueba, concluye que no se ha practicado prueba encaminada a determinar la corrección del proyecto, ni si la demandada ejecutó la obra conforme al proyecto. Lo que si destaca es que los pasos ejecutados con posterioridad al hundimiento de dos de ellos fueron ejecutados a mayor profundidad y en parábola, mientras que los pasos hundidos se ejecutaron a menor profundidad y en plano recto o descendente. Mientras que no hay prueba directa de que la mezcla de bentonitas efectivamente empleada, o la calidad del material fuese incorrecta o defectuosa, siendo las proporciones similares a las de otra marca de bentonita empleada en otros pasos.

La tesis de la demandada no se apoya en una pericial directa que examine la falta de idoneidad del material o de las mezclas. El informe pericial concluye que el material es defectuoso, sin examinar otras posibilidades, mediante una inferencia incorrecta. La de que si esos pasos se hundieron y otros no fue por los defectos en la bentonita o en las mezclas recomendadas por la demandante. Inferencia incorrecta porque no toma en consideración las diferentes características y diseño de los pasos hundidos, realizados a menor profundidad y en distinta forma, y tampoco que otro paso realizado con el mismo material no se hundió. La sentencia apelada concluye que 'la causa más probable del hundimiento deriva de la propia naturaleza de las perforaciones en relación con la configuración del terreno, en una relación de factores que resultaba proclive al inestabilidad'.

TERCERO.-Como recuerda la SAP de A Coruña, Sección 5ª, de 22 de enero de 2008 'el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero , requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido 'debidamente' lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. De ahí que no baste cualquier incumplimiento de la otra parte para producir este efecto, justificativo del propio impago, el cual no puede fundamentarse en un simple cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 y 21 marzo 2001 ). La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada. También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación, de manera que el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 12 junio 1998 y 14 julio 2003 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, la subsanación ha de realizarse por la vía reparatoria, bien por la reparación 'in natura', o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979 , 30 enero 1992 , 8 junio 1996 y 22 octubre 1997 )'.

Con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 1986 , 16 abril 1991 o 20 diciembre 1993 ).

CUARTO.-Las alegaciones del recurso de apelación recogen como motivos de impugnación cuestiones que no guardan relación directa con la naturaleza y condiciones defectuosas del material suministrado, que es el núcleo de la cuestión. El recurso se centra principalmente en cuestiones que en nuestra opinión son accesorias e irrelevantes, sin incidir en un juicio técnico sobre la causa del hundimiento y su relación con la bentonita empleada. En éste sentido llama la atención que las menciones al informe pericial aportado con la contestación son exiguas y tangenciales y que no se ataca directamente la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada.

En el recurso de apelación se plantean como motivos de impugnación los siguientes:

A) El origen del contrato.

Bajo éste apartado se aduce que no fue la demandada quien requirió el suministro del material por parte de la actora, sino que fue esta quien acudió a las instalaciones de la demandada para ofrecerle sus productos.

Quien o como se inició la relación comercial es algo irrelevante. Nada indica sobre los posibles defectos del material suministrado o de su composición.

B) La entrega del proyecto técnico a la actora para que realizase la formulación de la mezcla que debía ser empleada en la perforación.

La apelante afirma que la sentencia apelada se equivoca cuando no considera acreditada la remisión del proyecto a la actora.

De nuevo estamos ante una cuestión irrelevante. Para recomendar la mezcla o formulación que debería ser empleada no era necesaria la remisión íntegra del proyecto. En todo caso, los datos técnicos necesarios para recomendar una concreta formulación de la mezcla de bentonita fueron suministrados por la demandada y la formulación fue recomendada por la actora. No hay prueba pericial en la que se afirme que esa formulación era inadecuada para las características de la excavación. Además esas indicaciones no son vinculantes y están sujetas a control por parte de los técnicos de la empresa que realizaba la obra. Ni siquiera consta si las recomendaciones fueron seguidas en el momento de ejecución de la obra.

C) La demandada siguió escrupulosamente las indicaciones de la actora en la ejecución de la obra

Para compartir esta afirmación de la recurrente sería necesario un examen pericial directo de las características del material empleado en la perforación, que no existe. Pericial que se echa en falta. Al igual que se desconoce si la actora conocía la profundidad de la excavación y la relevancia que ello pudiera tener en la formulación de la mezcla. Se insinúa que era relevante pero no se dice porque, ni en qué modo esa profundidad alteraría el empleo del material suministrado.

D) El informe emitido por COBRA, contratista principal, en el que se señala como causa del hundimiento las bentonitas utilizadas en la obra y cuyo proveedor era ATLAS COPCO.

Este informe no ha sido ratificado y explicado en el juicio por parte del personal de COBRA que lo confeccionó. Se desconocen los motivos por los que se llega a esa concusión. Es de la incumbencia de la demandada, ahora apelante, demostrar que la conclusión del informe es acertada y tiene un sólido fundamento técnico o científico.

Es informe, además, fue emitido por parte interesada, corresponsable de la proyección de las perforaciones. COBRA pactó con la demandada asumir al 50% los gastos causados por el hundimiento. Esta asunción de los costes resulta poco coherente con la atribución de la causa del siniestro al material servido por un proveedor de la subcontratista, por ser en éste caso lo natural que sea la subcontratista quien asuma íntegramente frente a la contratista principal los perjuicios derivados del empleo del material que compró. De otra parte, asumido el coste al 50% es evidente el interés de las dos empresas, contratista y subcontratista, en desplazar la responsabilidad a una tercera, la proveedora. Por todo ello ese informe, carente de soporte técnico conocido en sus conclusiones, no tiene valor probatorio para decidir cuál fue la causa del hundimiento de los cruces perforados.

E) Las declaraciones testificales propuesta por ATLAS.

La recurrente pone en duda la habilidad de esos testigos por ser apoderados de la actora. Los poderes son concretos y no les confieren facultades de representación en juicio. En cualquier caso, la exclusión de esos testimonios no alteraría el resultado del juicio. La desestimación de la oposición y de la reconvención es consecuencia de la falta de certeza sobre la causa del hundimiento, más concretamente de que este se relacione causalmente con la bentonita empleada en la perforación. Esa falta de certeza es consecuencia de la inexistencia de prueba sobre esa relación causal, no de las declaraciones de unos testigos que afirman la idoneidad del producto suministrado. Sin tener en cuenta la afirmación de los testigos subsiste igualmente la falta de certeza sobre el hecho relevante.

F) las consideraciones jurídicas sobre la excepción de contrato no cumplido no sirven para proporcionar prueba sobre la relación causal entre la formulación de las bentonitas, su utilización y el hundimiento del terreno.

En definitiva, las alegaciones del recurso no desvirtúan la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada, ni su conclusión sobre la causa del hundimiento. En lo que interesa, no hay certeza de que esa causa fuese el uso de las bentonitas servidas por la actora. Eso no se puede demostrar mediante una inferencia incorrecta que deja de lado datos relevantes, a los que hemos aludido en el fundamento segundo al resumir la argumentación de la sentencia apelada. La distinta configuración de los pasos y la existencia de uno en el que se ha empleado la misma bentonita y no se ha hundido excluye la corrección de esa inferencia, que se hace sin analizar el proyecto y su ejecución en otros aspectos, como la escasa profundidad de la excavación, la escasa distancia entre los tubos o el sangrado de los lodos. A lo que se añade que la bentonita se usa para facilitar o hacer posible la perforación del túnel, evitando durante esa operación la caída de tierras, pero carece de eficacia portante más allá del momento en que se lleva a cabo la perforación, algo en lo que coinciden todos los testigos y peritos.

QUINTO.-Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de SONDEOS DEL MIÑO S.L. contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago de Compostela en el juicio ordinario núm. 571/2014, que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.