Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 113/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 278/2017
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En la Ciudad de Almería a 6 de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 113.16
, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el nº
491/15, entre partes, de una, como parte apelante Herederos de María Andújar, S.L., representada por el
Procurador D David Barón Carrillo y dirigida por el Letrado D Eduardo Zea Gandolfo, y de otra, como parte
apelada Salazones Juan Ramón Asensio, S.A., representada por el Procurador D. Alberto Torres Peralta y
dirigido por el Letrado D. Valentín Escobar Navarrete.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. JUEZ DE ADSCRIPCIÓN TERRITORIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANDALUCÍA ADSCRITO COMO REFUERZO A LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA DE ALMERÍA Y SU PARTIDO, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5-10-15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda debo absolver y absuelvo a SALAZONES JUAN ASENSIO SA de las pretensiones impetradas contra ella. '.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Herederos de María Andújar S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba, en cuanto que había demostrado la previa posesión civil y material del terreno del que había sido despojada. Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la formuló la entidad recurrente contra la mercantil Salazones Juan Ramón Asensio S.A., para recobrar la posesión de la parte de la finca rústica situada en el término de Almería, DIRECCION000 , PARAJE000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Almería con el nº NUM001 . La finca trae causa de la herencia a la que se refiere la entidad mercantil y la posesión se extiende más allá de la fecha de la escritura de segregación y adjudicación de 3 de junio de 2004. El día 12 de junio de 2014 la mercantil demandada, propietaria de una finca colindante por su viento norte, inició la ocupación material y antijurídica de unos 11.000 metros cuadrados, moviendo hacia el sur el determinado lindero mediante la colocación de un vallado perimetral que eliminaba el preexistente. De modo que desde ese momento la finca de la actora ya no linda al norte con la de la señora Justa , sino con la citada valla.

El representante legal de la entidad demandada formuló denuncia contra Gerardo y Roque , acusándolos de un delito de coacciones, que concluyó con una sentencia condenatoria del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, en el Juicio de Faltas nº 236 de 2014. Anteriormente, en mayo de 2012 hubo otro intento de despojo por parte de la entidad demandada, y en aquella ocasión no se consumó porque de inmediato la actora procedió a quitar la valla. También hubo una denuncia contra Roque , que había actuado en representación de la actora. Se siguieron Diligencias Urgentes nº 140/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería y el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia absolutoria, pero la A. Provincial en la sentencia de 9 de octubre de 2013 revocó la del Juzgado y condenó al acusado como autor de un delito de daños.

Mediante el acto de despojo ocurrido en junio de 2014 se produjo un acto de perturbación, instalando una valla que le impide físicamente a la demandante seguir accediendo al trozo de terreno de su propiedad.

Concluía solicitando se dictase sentencia declarando haber lugar a la acción de recobrar la posesión sobre el trozo de terreno de aproximadamente 11.000 metros cuadrados, situado en la parte norte de la finca registral NUM001 , y se condenase a la demandada a retirar la valla reponiendo a la actora al estado anterior a su construcción.

Se admitió a trámite la demanda, y se convocó a las partes a la vista oral.

En ese acto la actora ratificó su demanda y la demandada alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad Asensio Group Estates S.L., a la que se había transmitido el capital de la primera entidad, en particular la finca objeto del procedimiento. Asimismo alegó la prescripción de la acción, que había de ejercitarse en el plazo de un año, y el acto de despojo se produjo, según la demanda el 22 de mayo de 2012, tal y como reconoció la sentencia penal que se dictó al efecto. Discutía el hecho de la posesión, en cuánto que no se había probado. La escritura de constitución de la entidad actora no contenía los linderos y la extensión de la finca. Asimismo indicó que en la finca se hicieron obras y se puso la valla por dos veces. Los trabajos se hicieron sin oposición y la demandada tenía una plantación de palmeras y un contrato de arrendamiento con un pastor, que desde 2007 contaba con una llave para pasar por allí. Reconoció la existencia de los procedimientos penales y de la ampliación de capital.

En el mismo acto se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia desestimatoria de la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso es el error en la apreciación de la prueba, para reiterar la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia.

El Tribunal Constitucional, al interpretar el artº 24 de la C.E . en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso - SS 55/2001 de 26 de febrero , 29/2005 de 14 de febrero , y 211/2009 de 26 de noviembre - declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1833/2014 ).

En el caso enjuiciado se ha practicado una amplia prueba. La documental aportada con la demanda, y en el acto del juicio Oral la testifical y declaración de parte. Todas estas pruebas las ha valorado el Juez de instancia conjuntamente, y ha concluido conforme a la sana crítica con una sentencia desestimatoria de la demanda. Compartimos esa apreciación por los motivos que pasamos a exponer.

Partiremos de la consideración de que el llamado Juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión prevista en el art. 250 de la Lec ., y regulado en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como interdicto de recobrar la posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho o tenencia, es decir una situación de hecho, cualquiera que fuere su origen o naturaleza, contra el despojo consumado el daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el derecho. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del Código Civil . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del procedimiento declarativo correspondiente.... A tenor del art. 250. 1. 4º y del art. 446 del Código Civil , la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro requisitos siguientes, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa. 2) La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte del tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción, sea causante directo, jurídico o impulsivo. 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año ( art. 439, 1º de la Lec y 460 del Código Civil ). 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de espoliar... ( S.A.P. de Murcia, Sección 1ª de 29 de enero de 2015, R.O.J. 259/2015 ). En el mismo sentido las SS. de la A.P. de Málaga, Sección 5ª, de 30 de junio de 2015 ROJ 1625/2015 y A.P. de Castellón, Sección 3ª de 9 de junio de 2014 ROJ 769/2014 ). Además, debe tenerse presente que la legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts.

446 del Código Civil y 250. 4 de la Ley Procesal (que viene a plasmar el clásico principio 'spolliatus ante omnia restituendum'), todo poseedor de una cosa mueble o inmueble o cualquiera titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión.

Como afirma la S.A.P. de Málaga, Sección 4º, de 22 de abril 2013, ROJ SAP MA 720/2013 , el interdictante ha de probar, no la cobertura de un derecho subjetivo perfecto que le legitima para poseer (ius possidendi), sino la simple y evidente realidad de la situación posesoria como mero hecho (ius possesionis), que resulta amenazada o quebrantada, de tal forma que en el juicio posesorio no es posible discutir de otra cuestión que no sea la de la posesión, mientras que las cuestiones sobre el título definitivo derecho a poseer, pretensión de declaración de derechos o discusión de relaciones jurídicas y derivadas, quedan reservadas para el oportuno Juicio Ordinario ( S.A.P. de Baleares, Sección 5ª de 10 de marzo de 2009, ROJ 189/2009 ); en definitiva, para poder otorgar la posesión interdictal de la cosa [ S.A.P. de Tarragona, Sección 3ª de 17 de diciembre de 2013 ROJ 2051/2013 ], es necesario que el actor se halle en posesión de la cosa.

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver las cuestiones que se suscitan en el recurso.

Diremos en un principio que la entidad demandada no ha recurrido la sentencia que le resulta favorable.

En congruencia con ello ha solicitado la desestimación del recurso. Es por eso que la Sala no entrará a conocer de las excepciones procesales que con carácter previo ha formulado en el escrito de oposición al recurso.

Pues bien, a través de la extensa prueba practicada la entidad actora no ha conseguido acreditar la concurrencia de los requisitos previos para que pueda prosperar la acción que ejercita.

No se cuestiona la legitimación de la entidad actora ni la titularidad de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Almería. Tampoco es objeto de controversia la instalación de la valla que enfrenta las posturas de ambas partes desde 2012. En efecto, en el Acta de Presencia de 22 de mayo de 2012 se hizo constar que en el lindero norte de la finca registral nº NUM001 situada en el término de Almería, DIRECCION000 , PARAJE000 , había construída una antigua valla metálica de aproximadamente un metro de alto que delimitaba la propiedad colindante, y que al sur de aquella se estaba construyendo una nueva valla metálica de aproximadamente dos metros de alto. También se hacía constar que el terreno delimitado por ésta última valla había sido limpiado de vegetación y allanado.

Pues bien, por estos hechos se siguió un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería por un delito de daños contra Roque , quien procedió a retirar la valla que disputaba con Nicanor . La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de 7 de junio de 2012 absolvió al acusado, pero la A. Provincial, Sección 2ª, revocó la referida sentencia en la de 9 de octubre de 2013 , condenando al acusado como autor de un delito de daños. Puede afirmarse que desde estos hechos se exteriorizó la disputa sobre el terreno que constituye el objeto de controversia.

Con posterioridad la situación empeoró, y así en el Acta de Presencia de 13 de junio de 2014 se hizo constar que en la finca rústica de referencia había inicialmente una valla de color verde en la parte que separaba esta finca de la colindante por el lindero norte; y que había otra valla de separación entre ambas de color gris y de menos altura, propiedad de la sociedad actora y que había sido retirada en parte al realizar los trabajos de colocación de la nueva valla verde. Se adjuntaban las fotografías acreditativas de los hechos relatados. Pues bien, el 12 de junio de 2014 Gerardo y Roque obstaculizaron la realización de estas obras, y fueron condenados ambos en sentencia de 26 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería como autores de una falta de coacciones.

Estos hechos, como no podía ser de otro modo, los reconoció Gerardo en su declaración de la vista oral, si bien indicó que en el año 1962, cuando él tenía 15 años, iba con sus abuelos a recoger esparto a la finca objeto del procedimiento y que desde 2012 a a 2014 no hubo ninguna valla. También indicó que él no allanó el terreno, y por último que tenía interés en el desarrollo del procedimiento porque era su finca.

Aparte de ello, también se aportó con la demanda un plano de las fincas, realizado por el ingeniero técnico agrícola, José y una fotografía aérea. Asimismo se adjuntó la escritura de la constitución de la sociedad Herederos de María Andújar S.L de 25 de julio de 2002 integrada por 24 personas, y en las aportaciones de los socios se señala que María Inés aporta sus derechos hereditarios en la herencia de su madre, Belen , relativos a una novena parte indivisa de la cuota de participación que la causante tenía, que era una sexta parte sobre el pleno dominio de una finca rústica situada en el PARAJE000 de Almería, finca registral nº NUM002 ; una finca rústica situada en el DIRECCION000 de Almería, finca nº NUM003 y una casa cortijo situada en el mismo sitio, finca nº NUM004 , todas ellas del Registro de la Propiedad nº 4 de Almería. Ahora bien, como se dijo el título de dominio no se cuestiona, sino la posesión de la parte del terreno que se afirma ocupado por la valla que instaló la entidad demandada. Las pruebas que anteceden no han acreditado tal extremo, requisito esencial para que pueda prosperar la acción que se ejercita. Al contrario, la entidad demandada ha justificado la realización de actos que implican que ha ostentado la posesión. Así, aportó la demandada en el acto de la vista oral la memoria técnica de limpieza, desbroce y vallado perimetral de la finca situada en el PARAJE001 ' del término municipal de Almería, elaborada por el ingeniero técnico agrícola Santos en diciembre de 2011. Al efecto declaró como testigo Carlos Daniel y manifestó que él desbrozó la parcela y la limpió con una pala grande y nadie le impidió su labor, aunque no recordaba la fecha exacta. Jesús María también declaró como testigo y dijo que Nicanor le contrató en 2012 para hacer un vallado, reconociendo la factura y albarán aportados como documento nº 11. Indicó el testigo que en 2014 fue a instalar un portón en la valla y trabajaron personas de su empresa, sin que tuviera problemas para trabajar en la finca.

Aportó también la demandada una licencia municipal de Obra Menor, aprobada por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería el 4 de abril de 2012.

De otro lado también quedó acreditada la concesión de autorización de la Diputación Provincial para el vallado, instalación de riego por goteo y plantación de palmitos, que afectaba a las carreteras provinciales AL-3114, de la AL-12 en el Toyo a Cuevas de los Medinas, otorgada el 15 de septiembre de 2011. Por último el testigo Donato dio cuenta en la vista oral del contrato de arrendamiento de explotación de ganado, concertado con la entidad demandada el 15 de septiembre de 2006. Dijo el testigo que la finca estaba vallada y que le dieron la llave de la puerta para pasar, sin que nadie le hubiera importunado.

La entidad demandada adquirió por escritura de compraventa de 19 de julio de 2004 la finca registral nº NUM005 , situada en el paraje llamado PARAJE000 , DIRECCION000 con una extensión de cuatro hectáreas. En su descripción consta que el lindero de levante es con herederos de Adoracion .

Como queda dicho, y a través de las pruebas practicadas, no se ha probado que los actores hayan poseído el trozo de terreno al que se refiere el procedimiento, y que la entidad demandada realizase actos de perturbación o despojo, esenciales para que la acción pueda prosperar.

Las pruebas se valoraron correctamente, de ahí que se desestime el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398,1 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 5 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Almería en el Juicio Verbal de Reclamación de la Posesión nº 491 de 2015 , confirmamos la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.