Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 290/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00278/2017
Modelo: N3009 0
PLAÇA DES MERCAT Nº 12-
Tfno.: 971-7 1-20-94 Fax: 971-2 2.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07027 42 1 2016 0001233
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1 A.INSTANCIA N.2 de INCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000248 /2016
Recurrente: Bienvenido
Procurador: ANTON IO MIGUEL BUADES GARAU
Abogado: CATAL INA ANA RAMIS SIMONET
Recurrido: VODAFONE, ESPAÑA, S.A.
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 278
En Palma de Mallorca a 21 de septiembre de 2017.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente
procedimiento de juicio verbal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, bajo el número
248/2016, Rollo de Sala número 290/2017, entre partes, de una y como demandante-apelante, don Bienvenido
, representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Antonio Buades Garau y asistido de la
letrada doña Catiana Ramis Simonet, y, de otra, como demandada-apelada, VODAFONE ESPAÑA SA, quien
ha permanecido en situación de rebeldía procesal a lo largo del presente procedimiento, tanto en la primera
instancia como en esta alzada.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Inca se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Bienvenido , representado por el Procurador D. Antonio Buades Garau y asistido por el Letrado Doña Catiana Ramis Simonet, contra la entidad VODAFONE ESPAÑA SA., declarada en rebeldía procesal.

Declaro indebidos y erróneos los siguientes cargos facturados por la operadora VODAFONE: - el cargo por penalización relativo a las lineas NUM000 y NUM001 contenido en la factura NUM002 de fecha 29.05.2015 bajo el rótulo Cancelación Compromiso Cambio plan precios (29 Abr.) (2), por importe de 80 euros; - el cargo por penalización relativo a las lineas NUM003 y NUM004 contenido en la factura NUM002 de fecha 29.05.2015 bajo el rótulo Cancelación Permanencia (24 Abr.) (6), en la parte del total importe que corresponda a las citadas lineas; - el cargo por penalización sin linea identificada contenido en la factura NUM002 de fecha 29.05.2015 bajo el rótulo Cancelación Compromiso Cambio plan precios (24 Abr.), por importe de 40 euros; - el cargo por penalización relativo a la linea NUM005 contenido en la factura NUM006 de fecha 22.06.2015 bajo el rótulo Cancelación Permanencia (28 Mayo.), por importe de 55 euros; Condeno a VODAFONE a rectificar las citadas facturas, eliminando los cargos por penalización relativos a las citadas lineas y a expedir nuevas facturas rectificadas.

Absuelvo a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra.

Sin imposición de costas.



SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera, correspondiendo el turno a la Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.



TERCERO .- El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La pretensión deducida en la demanda por el demandante Sr. Bienvenido consistía en la solicitud de que se declarasen indebidos y erróneos los cargos, y por tanto las facturas en las que se incluían, conforme al siguiente desglose: A) Factura NUM002 de fecha 22.05.2015, en la que se aplica una penalización total de 694,54 euros por los siguientes conceptos: - Cancelación Compromiso Cambio plan de precios por importe de 80 euros mas 16,80 euros de IVA, lo que hace un total de 96,80 euros; - Cancelación Compromiso Cambio plan de precios, por importe de 40 euros más 8,4 de IVA, lo que hace un total de 48,40 euros; - Cancelación Permanencia por importe de 317 euros mas 66,57 de IVA; lo que hace un total de 383,57 euros; - Cancelación Permanencia por importe de 82 euros mas 17,22 de IVA; lo que hace un total de 99,22 euros.

B) Factura NUM006 , de fecha 22.05.2015, en la que se aplica una penalización por cancelación de permanencia por importe de 55 euros más 11,55 euros de IVA, lo cual hace un total de 66,55 euros.

C) A lo anterior se añadía la solicitud de condenar a VODAFONE a abonar al actor la suma de 2.286,90 euros correspondientes a cuotas cobradas por lineas no contratadas y las cuotas cobradas por la Tablet y USB no entregados, con más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

D) Y, por último, se pretendía que la sentencia que en su día recaiga ordenara la exclusión del Sr.

Bienvenido de cualquier base de datos de morosidad o análoga en la que haya podido ser introducido.

Como ya se ha indicado anteriormente, la entidad demandada decidió no personarse en las actuaciones, siendo declarada en rebeldía.

La sentencia recaída en la primera instancia resuelve estimar en parte la demanda en los exactos términos ya reseñados en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, mostrando el actor su disconformidad con la misma e impugnándola mediante el correspondiente recurso de apelación que sustenta en los siguientes motivos: 1º) Resulta inexistente la falta de prueba a la que se refiere el juez a quo a los efectos de justificar el sentido de su fallo por cuanto debe tenerse en cuenta que la entidad demandada fue declarada en rebeldía y no aportó los documentos que el actor solicitó en su escrito de demanda y, por tanto, debe resultar de aplicación el artículo 329.1 LEC , citando en apoyo del motivo la sentencia de la AP de Toledo, de 15 de noviembre de 2011 .

2º) En cuanto a la acreditación de la falsedad de la firma, la actora ya dejó anunciado en su escrito de demanda que, en caso de oposición de la demandada, solicitaría la práctica de la prueba pericial caligráfica, ello al amparo del artículo 339.2 LEC .

3º) La actora solicitó en su demanda la práctica de la prueba documental a los efectos de que por la demandada se aportara en soporte papel las incidencias telefónicas cuyos números de identificación se señalaron en la demanda, documentación que no fue aportada.

4º) Cierto que no se aportó justificante bancario alguno del pago de las cuotas mensuales de la tablet y del dispositivo USB, así como de las dos líneas fraudulentas no contratadas: NUM000 y NUM001 , pero, su importe, tal como se reconoce en la sentencia apelada se halla incluido en las facturas aportadas, facturas cuyo importe no ha sido reclamado por VODAFONE, por lo que cabe concluir que están pagadas.

5º) Al resultar indebidos los cobros efectuados por VODAFONE procede estimar la pretensión relativa a la exclusión del Sr. Bienvenido de cualquier base de datos de morosidad.



SEGUNDO. - El razonamiento del juez a quo contenido en la sentencia apelada y sobre el que basa el sentido de su fallo, resulta pormenorizado y exhaustivo, dando respuesta a todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda luego de valorar la prueba practicada y atendiendo a las circunstancias del litigio, esto es: a la rebeldía de la demanda y a la carga de la prueba, a cuyo tenor estima parcialmente la demanda. Examinada de nuevo por este Tribunal la prueba practicada en las actuaciones, es su parecer que el recurso no puede prosperar y, por tanto, la sentencia debe ser confirmada atendiendo a las siguientes razones: a) La impugnación del contrato de fecha 24 de septiembre de 2014, denominado servicios de comunicaciones móviles pospago empresas , junto con el anexo soluciones PRO para clientes y empresas , se concreta en que la firma que aparece en tales documentos no se corresponde con la del Sr. Bienvenido . Se afirma por el juzgador de la primera instancia que el actor no ha acreditado, tal como le incumbía, que la firma que obra en dichos documentos ha sido falsificada, pues no desplegó prueba alguna tendente a su acreditación. La antedicha conclusión se corresponde con la realidad pues no se ha practicado prueba pericial alguna sobre la que sustentar la afirmación de la actora, y, tal conclusión, no resulta desvirtuada por el hecho de que en el escrito de demanda y en el OTROSI DIGO

TERCERO, se dijera por la parte actora que, en caso de formalización de oposición a la demanda, dejamos anunciada la solicitud de prueba pericial caligráfica... , pues tal anuncio no se concretó en el momento procesal oportuno. Cabe recordar que la parte actora no solicitó la celebración de la vista luego de ser requerida para que se pronunciara sobre tal celebración.

b) Como tampoco se concretó en el momento procesal oportuno para ello la solicitud de que se practicara el requerimiento anunciado en la demanda, en concreto en el OTROSI DIGO

SEGUNDO. Se reitera lo apuntado anteriormente sobre la no solicitud de vista por parte de la actora.

c) En tal tesitura, bueno será recordar, y así lo hace el juez a quo, que la declaración de rebeldía de la parte demandada no equivale automáticamente a tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión actora, y así se contempla en el artículo 496.2 LEC , teniendo declarado el TS con reiteración que la rebeldía no implica allanamiento ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión.

d) Debe desestimarse igualmente el alegato impugnatorio relativo a la falta de acreditación del pago de los importes relativos a las líneas NUM000 y NUM001 , lineas no contratadas, así como las correspondientes al dispositivo (tablet) y el modem USB. En efecto, debe recordarse que se reclama en la demanda la devolución del importe de determinadas cuotas cobradas por la operadora, relativas a dos lineas no contratadas, así como las correspondientes al dispositivo (tablet) y el modem USB, sin que se aporte justificante alguno del pago de tales cuotas, ni se solicite la práctica de prueba alguna para dicha acreditación, esto es, se pretende la devolución del importe que se dice pagado sin acreditar la realidad de dicho pago, hecho constitutivo de la pretensión actora y cuya prueba a ella le incumbía como ya se ha dicho, de manera que la conclusión desestimatoria de tal pretensión deviene obligada.



TERCERO. La incidencia de la inclusión, en registros de morosos, de datos personales, en particular aquellos que afectan a aspectos patrimoniales, en el derecho al honor, tanto en su vertiente inmanente o consideración personal que uno tiene de sí mismo, como en el trascendente, o valoración que los demás tienen de uno, ha sido analizado ampliamente por el Tribunal Supremo, quien en su sentencia de 29 de enero de 2.013 , con referencia a la sentencia de Pleno de la Sala Primera, de 24 de abril de 2.009 y a la de 5 de julio de 2.004 , reitera que: la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estima . Esa misma sentencia precisa que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de su conocimiento por un público sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si además es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas....sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor....

La antedicha resolución, no niega el derecho, la posibilidad de incluir dichos datos en uno de esos registros, sino que en aplicación de la normativa recogida en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de 21 de diciembre de 2.007, exige una especial diligencia previa a esa inclusión, tal como la constancia de que la información que se vaya a publicar y sea susceptible de divulgarse sea veraz, pues que de no serlo deberá reputarse contraria a la ley, como acto ilícito susceptible de causar daño a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.004 , La veracidad de la información es el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión en el derecho al honor, de manera que esa veracidad excluye su protección .

Con la finalidad de salvaguardar esa veracidad de datos y por ende ese derecho al honor, el artículo 38 del Reglamento, según la nueva redacción dada por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª), de 15 de julio de 2.010 , concreta los requisitos necesarios para que sea posible y lícita la inclusión en estos ficheros de aquellos datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado a saber: 1) La existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible. 2) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento o del plazo concertado, si aquella fuera de vencimiento periódico. 3) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Los razonamientos que anteceden justifican la bondad de la desestimación de la pretensión deducida en la demanda relativa a que se ordene la exclusión del actor de cualquier base de datos de morosidad o análogas, pues, a más de no resultar acreditada su inclusión al momento de la tramitación del presente procedimiento, la estimación parcial de la demanda en cuanto a sus consecuencias económicas impide cualquier pronunciamiento al respecto so pena de conculcar los principios que rigen la materia y que han sido brevemente recordados, de manera que, será en el supuesto de que el Sr. Bienvenido sea incluido en alguno de dichos ficheros, cuando procederá analizar la licitud de tal inclusión y adoptar las decisiones pertinentes.



CUARTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador de los tribunales don Antonio Buades Garau en nombre y representación de don Bienvenido , contra la sentencia dictada, el día 7 de febrero de 2017 , por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Inca, en el juicio verbal del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Así, por esta sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronuncio, mando y firmo.