Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 947/2014 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 947/2014
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 905/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)
S E N T E N C I A Nº 278/2017
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
En Barcelona, a 8 de Junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 905/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet
de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de D. . Abel y Dª. Leonor contra BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA
EMPRESA, S.A 'IPME 2012 SA' , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2014, por
el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimant substancialment la demanda presentada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antonio CORTADA GARCÍA en nom i representació de la Sra. Leonor i el Sr. Abel contra l'entitat 'BANCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A. (BANKPIME)' representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Esther RIBOTE CANTOS, he de DECLARAR i DECLARO nul el contracte subscrit entre les parts litigants en data 5 de Setembre de 2006, per a l'adquisició de participacions preferents 'LANDSBANKI ISLAND' 6,25%; i el contracte subscrit amb l'avui demandada, en data 18 de Gener de 2008, per la Sra.

Leonor , la Sra. Angelina i la Sra. Guadalupe , d'adquisició de participacions preferents 'KAUPTHING BANK' 6,75%, i he de CONDEMNAR i CONDEMNO a l'entitat 'BANCA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A. (BANKPIME)' al pagament de la suma de 26.250 Euros a la Sra. Leonor i al Sr. Abel , i a la Sra.

Leonor la suma de 22.832,50 Euros. Imports que meritaran l'interès legal dels diners del des del 9 de Juliol de 2013, fins el dictat de la present resolució, i l'interès legal del diner incrementat en dos punts, des de la data d'aquesta sentència fins la totalitat del pagament.

I tot això, amb l'obligació que cada una de les parts satisfaci les costes causades a la seva instància i les comunes per meitats.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A 'IPME 2012 SA' y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación, con imposición de las costas del procedimiento a la parte contraria.

Ésta se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución apelada, con condena en las costas de la apelación a la recurrente.



SEGUNDO.- Opone en primer término la apelante, en cuanto a la falta de legitimación activa y/o falta de litisconsorcio, que la Sra. Leonor reclama de forma individual el importe de la compra del producto Kaupthing Bank, sin acreditar que actúa en representación del resto de cotitulares, Abel y Guadalupe , desconociéndose la volutad del resto de titulares e incluso si alguna hubiera fallecido.

Ésta excepción fue desestimada en la audiencia previa celebrada en la instancia, al considerarse que a la vista de la orden de compra existe un supuesto de comunidad, dada la presunción de la titularidad conjunta del dinero empleado y que por ello debe estarse a lo previsto en el art. 396 del C.c . y concordantes, entendiéndose que se ha ejercitado acción en beneficio de todas ellas y que por tanto no carece la actora de la correspondiente legitimación.

Efectivamente, resulta de las actuaciones que, en cuanto al producto consistente en preferentes Kaupthing Bank 6,75%, por importe nominal de 28.000 euros y efectivo de 23.864,40, la titularidad no solo es de Dª Leonor , sino también de otras dos personas más que no han comparecido en autos, si bien debe mostrarse conformidad con el criterio de la juzgadora de instancia y entender que no existe la pretendida excepción , considerando de forma principal que únicamente consta la firma de una sola de las titulares y, hallándonos ante un supuesto de cotitularidad que nos sitúa en el ámbito de la comunidad, resultando de aplicación reiterada doctrina jurisprudencial que permite a cualquiera de los condóminos sin asistencia de todos ellos ejercitar las acciones que benefician a la comunidad. A este respecto, el Tribunal Supremo advierte que no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de 'legitimatio ad causam'( SSTS 19/12 / 2.000 , 10/11 / 1992 , 04/07/1994 y 12/11/1994 ) No se puede privar a la actora, bajo el peligro de la caducidad de la acción, de la posibilidad de defender la acción que ejercita, ante la nulidad existente, y solicitar que el contrato sea declarado nulo, declaración que de concurrir causa legal para ello alcanzará al mismo, con independencia de las reclamaciones a que pudiera haber lugar en derecho entre los distintos titulares como adquirentes de la relación juridica. El pronunciamiento de condena que recoge la resolución de instancia por el ejercicio de la acción de la Sra. Leonor , para las preferentes a la que se ha aludido, no perjudica su posible responsabilidad ante el resto de adquirentes en función de las relaciones internas entre ellas existentes y la propiedad del dinero invertido en la compra.



TERCERO.- Seguidamente opone la apelante que no existió contrato de asesoramiento, no habiendo asumido esa obligación, sino tan solo de información, aludiendo a lo manifestado por el Sr. Vidal .

No cabe acoger éste motivo de apelación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a los apelados, atendiendo a sus circunstancias, como más adelante será objeto de desarrollo y siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los actores los consejos y seguido las indicaciones que ésta les iba suministrando.

Es significativo que el Sr. Vidal , empleado de la apelante y que intervino en las operaciones, refirió en la vista que había sido quien les ofreció el producto, de modo que no fueron los apelados quienes comparecieron en la oficina de crédito solicitando su suscripción.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.- La falta de legitimación pasiva es el siguiente punto del recurso, refiriéndose que la resolución de instancia mezcla las responsabilidades del emisor del producto con las suyas, siendo la entidad que pagaba los cupones el emisor y entendiendo que no incumplió su obligación de mediación mercantil, viniendo el incumplimiento del emisor. Además expone que la resolución apelada resuelve las órdenes de compra.

No puede aceptarse esta alegación, en criterio que ha venido sosteniendo esta Sala, por ejemplo en Auto de 17/09/2015 , en el que se refirió entre otros al Auto dictado por la AP de Madrid, Sec. 13ª, de 25 de febrero de 2.015 , para exponer que aunque es cierto que la emisora de los títulos adquiridos por medio de los contratos litigios, y por tanto afectada por el resultado de una eventual estimación de las pretensiones actoras (recuperación de las participaciones preferentes y restitución del capital percibido tras descontar los rendimientos abonados), fuera entidad distinta, no se pude olvidar que las participaciones preferentes se tipifican en nuestro Ordenamiento jurídico como uno de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito (el art. 14.1 de la Ley 44/02, de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero, las incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, hoy derogada por Ley 10/14, de 26 de junio). Fue la apelante la que se erigió en garante del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma, presentándose frente a los consumidores adquirentes como una auténtica parte interesada en el resultado del contrato y por tanto con plena legitimación para soportar todas las consecuencias, favorables y adversas, derivadas del mismo (art. 1.725 CCivil).

No puede obviarse que existió asesoramiento y que en las órdenes de compra se designa a la apelante, generando así una confianza en la contraparte y una clara apariciencia de participación en la titularidad, lo que determina que no carezca de la debida legitimación pasiva.



QUINTO.- El siguiente punto del recurso se refiere al perfil de los clientes y a la informacion suministrada, exponiéndose resumidamente, que existió un claro consentimiento al suscribir las órdenes de compra y al cobrar los cupones, añadiendo en cuanto a la información facilitada, que no existió déficit alguno, remitiéndose a lo expuesto por el Sr. Vidal y a que se les remitía información sobre la composición de la cartera de clientes, sin que sea exigible que previese la quiebra de la entidad emisora de los productos.

De la prueba practicada no resulta, como expone la apelante, que les fuera facilitada a los apelados la información precisa.

El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D. A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE .

En las órdenes de compra no existe explicacion que aporte claridad sobre el negocio a personas con escasa o nula experiencia inversora, lo que ocurre en el supuesto presente, al no constar lo contrario, sino antes bien que nos hallamos ante clientes minoristas sin formación financiera.

Más ésta información completa tampoco se obtiene por la que verbalmente les fue suministrada, cuando el Sr. Vidal refirió en la vista que había considerado que el producto de autos era idóneo para los apelados, aludiendo expresamente a que era ' muy normal y seguro', añadiendo que él no disponía del folleto explicativo, habiéndoseles hecho a los empleados un resumen que era lo que él a su vez les transmitía a los clientes.

Reconoció que el producto no tenía vencimiento y que en las órdenes de compra no se mencionaban los riesgos del producto, así como que no se planteaba que los intereses dejaran de pagarse. También refirió que creía que el banco era Noruego.

Lo relevante es valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes y ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado a la vista de lo expuesto, careciéndose de una información escrita y no siendo la verbal recibida clarificadora de la naturaleza de lo adquirido.



SEXTO.- Finalmente alude a la existencia de caducidad de la acción, exponiendo que no era la responsable de la restitución del capital ni de pagar réditos, de modo que no tiene lógica aplicar como día inicial del cómputo desde la consumación del contrato, cuando las prestaciones de las partes estan cumplidas, esto es cuando se produce el vencimiento de la inversion y no puede acogerse tampoco esta manifestación, dado lo ya expuesto en cuanto al asesoramiento y a legitimación pasiva para responder de la reclamación planteada.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' Por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación como ya se ha indicado , no habiendo operado la caducidad .

En consecuencia no cabe estimar el recurso, no apreciandose tampoco que la resolución de instancia hubiera incurrido en falta de motivación, dada la fundamentación que recoge, contenido el debido proceso lógico-jurídico que conduce a los pronunciamientos que se acuerdan.

SÉPTIMO.- La costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante al ser el recurso desestimando , conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por IPME 2012 S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 7 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Hospitalet de Llobregat la cual se confirma imponiendo las costa derivadas del recurso a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.