Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 695/2015 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 695/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 318/2014
S E N T E N C I A Nº 278/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 9 de junio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5
CERDANYOLA DEL VALLÈS, a instancias de Gas Natural Sur SDG, S.A. representado por el Procurador
D. Ivo Ranera Cahis, contra D. Jesús María representado por la Procuradora Dª Cintia Leonor Velázquez
Carrasco los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
partedemandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día dieciséis de marzo de dos mil quince, por
el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la pretensión ejercitada por la entidad Gas Natural Sur Sdg, S.A., representada por el procurador Sr. Sánchez y asistida por la Letrado Sra. Llorens contra D. Jesús María , debo condenar y condeno a: 1.- La resolución del contrato de suministro de gas con fines domésticos para la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Cerdanyola. 2.- D. Jesús María a abonar a la demandante la suma de 3762,52 euros, así como alpago de la suma resultante de la facturación comprendida entre la última lectura facturada (9461 m3) hasta que se proceda a la desconexión del contador; sumas que se incrementará con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC . 3.- así como a permitir la lectura delcontador, su desconexión y retirada por el actor del interior de la vivienda donde está situado. Todo ello con expresa condena a la demandada en cuanto a las costas causadas. Estimo la petición formulada por el Procurador Javier Segura Zariquiey de la parte Gas Natural Sur Sdg, S.A. de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 16-3-15 , en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma, Fallo:....por la entidad... representada por el Procurador Sr. Javier Segura Zariquey...'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día dos de mayo de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación, interpuesto por D. Jesús María se funda en la infracción de la excepción de la cosa juzgada alegada en la contestación de la demanda y que hace referencia a que la actora GAS NATURAL SUR SDG, S.A. interesó en su demanda que fuera condenado a abonarle 5.620'44 euros y el pago de la cantidad que se estableciera en ejecución de sentencia resultante de la última lectura facturada de gas y la que se realizara en el momento de la desconexión del contador , reclamando por dos conceptos, la cantidad dejada de abonar por la instalación de un sistema de calefacción en la vivienda del Sr. Jesús María y las facturas por el consumo impagadas , alegando el Sr. Jesús María que ya existía otro procedimiento de fecha anterior al presente que se tramitaba en el Juzgado de de Primera Intancia de Cerdanyola nº 7 y donde ya se reclamaba el importe relativo a la instalación de gas , lo que provocó que la actora desisitiera de dicha reclamación en el acto de la audiencia previa , refiriendo el Sr. Jesús María que la demanda estaba viciada por el efecto de cosa juzgada lo que constituye un defecto insubsanable y que provocó que no se modificaran los hechos de la demanda lo que debería haber provocado el sobreseimiento del proceso . También alega como segunda cuestión a recurrir la pluspetición de la condena , ya que considera que no deberían habersele cobrado la cantidad de 515'09 euros relativos al servicio complementario de Servigas Complet que él no contrató y que no fue apreciado en la sentencia de instancia , refiriendo en último lugar que no es correcta la imposción de costas en la Instancia en base a los argumentos anteriormente mencionados .

Cabe destacar que inicialmente GAS NATURAL SUR SDG, S.A. solicitó la condena de D. Jesús María a abonarle 5.620'44 euros y el pago de la cantidad que se estableciera en ejecución de sentencia resultante de la última lectura facturada de gas y la que se realizara en el momento de la desconexión del contador , al precio que resulte de aplicación a cada momento en concepto de principal e intereses legales , que se resolviera el contrato de suministro de gas con el demandado correspondiente a la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 º NUM002 de Ccerdanyola del Vallés y que se permitiera la entrada en el domicilio del demandado para poder realizar una lectura del gas y retiro del contador y costas , por el impago de la instalación del gas que realizó en favor del Sr. Jesús María y de diversas facturas de gas impagadas, alegando que el demandado había contratado la instalación del gas y que ello provocó que se le facturara conjuntamente el precio aplazado por dichos trabajos y la facturación del gas mensual , dejando de pagar el demandado ese precio aplazado, por lo que interesó las medidas anteriormente mencionadas

SEGUNDO .- La primera de las cuestiones a resolver es el de la excepción de cosa juzgada alegada por el Sr. Jesús María . De lo actuado comprobamos como efectivamente existía un proceso previo , el juicio monitorio 35/ 2008 en el Juzgado de Cerdanyola nº 7 donde GAS NATURAL interesó se reclamara de pago al Sr. Jesús María por la cantidades adeudadas por la instalación de gas realizada en su finca , lo que provocó que el día de la audiencia previa la actora desistiera de sus pretensiones al respecto y que redujera el importe de lo reclamado a 3.762'52 euros correspondiente al gas facturado y no cobrado , alegando el demandado que ello debía suponer apreciar cosa juzgada y que se sobreseyera el procedimiento .

A la vista de la petición de la parte recurrente debemos desestimarla ya que los efectos de la cosa juzgada se encuentran regulados en el art. 421.1 de la LEC . que prevé que ' cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento ' , precepto que exige que para existir efecto de cosa juzgada, sean objetos idénticos entre los dos procesos , lo que en este caso no ocurre ya que en el presente pleito inicialmente la reclamación de cantidad se circunscribía a 5.620'44 euros , de los que 3.762'52 euros correspondían al gas facturado y no abonado y 1.857'42 a la instalación de gas que el demandado dejó de abonar , existiendo un procedimiento anterior en el Juzgado de Cerdanyola nº 7 en que se reclamaba el importe de la instalación de gas , en consecuencia no hay una identidad absoluta de ambos procedimientos ya que el proceso de Cerdanyola nº 7 era un juicio monitorio en que se reclamaba la cantidad anteriormente mencionada por la instalación del gas únicamente y éste es un proceso Ordinario en que se efectuan otras pretensiones , como son la reclamación de las facturas de gas impagadas y la solicitud de entrada en el domicilio del Sr. Jesús María para retirar el contador , en consecuencia tal y como indico el Juzgador en la Instancia no puede apreciarse el efecto de cosa juzgada ya que se trata de procedimientos distintos en los que se reclaman cuestiones distintas , una vez la parte actora desistió en la audiencia previa de la pretensión relativa a la instalación de la calefacción , por lo que no es procedente el efecto pretendido por el Sr. Jesús María de que se archive el presente procedimiento.



TERCERO .- Ahora debemos resolver la cuestión relativa a la pluspetición de la condena ya que el recurrente considera que no deberían habersele cobrado la cantidad de 515'09 euros relativos al servicio complementario de Servigas Complet que él no contrató y que no fue apreciado en la sentencia de instancia , todo y que él refiere que formuló oposición a la demanda en su totalidad y que de la documental aportada por la actora no consta que contratara dicho servicio .

Nuevamente debemos rechazar la petición del recurrente y hacer nuestras las explicaciones ofrecidas por el Juzgador en Instancia ya que tal y como se establece en el art. 412.1 de la LEC . ' Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. ' por lo que una vez fijado el objeto del proceso a través de la demanda y la contestación de la misma , no cabe alteración alguna , en consecuencia si vemos la contestación de la demanda realizada por el Sr. Jesús María vemos como formula una oposición en virtud de la excepción de cosa juzgada anteriormente analizada , constando en el fundamento primero un párrafo generico donde niega las alegaciones de contrario y un apartado tercero donde dice no oponerse a la deuda que nazca de las facturas del gas que no fueran reclamadas en el procedimiento de Cerdanyola nº 7 , sin más añadidos , en consecuencia debemos estar a la resolución dictada en Instancia de que el recurrente no precisó la plupetición como causa de oposición a la reclamación que se le formulaba, en base a la documental aportada por la actora en la demanda que ya conocía y que por tanto podía haber discutido en el escrito de contestación , lo que no hizo , en consecuencia debe rechazarse ese motivo de oposición de la misma manera que hizo el Juzgador en la Instancia .



CUARTO. - Por lo que se refiere a las costas, el recurrente discute su imposición debido a que la actora desistió de sus pretensiones como es la facturación de la instalación de gas debido a la alegación de la cosa juzgada , en consecuencia debería ser tenido en cuenta y por tanto no sería preceptivo la imposición de costas en virtud de lo previsto en el art. 394. 2 de la LEC . al existir una estimación parcial de la demanda .

A la vista de la pretensión de la parte en este caso sí debemos estimar la pretensión del recurrente y considerar que efectivamente debe revocarse la sentencia dictada en Instancia en lo relativo a la imposición de costas al demandado ya que como refiere el Sr. Jesús María no se produjo una estimación total de la demanda tal y como establece el art. 394.1 de la LEC . ya que inicialmente la pretensión de la actora era que se le pagara la cantidad de 5.620'44 euros , y no fue hasta la intervención del Sr. Jesús María que alego la existencia de un pleito en que se reclamaba uno de los conceptos que pretendían cobrarse , lo que se comprobó que era cierto , lo que provocó que la actora redujera el importe de su reclamación a 3.762'52 euros , en consecuencia debemos considerar que hay una estimación parcial de las pretensiones del demandante , y en consecuencia debe procederse a la revocación de las costas impuestas en primera instancia procediéndose conforme a lo establecido en el art. 394.2 que tipifica que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.' En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso presentado determina que no sean impuestas las costas ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi) así como la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la Legislación citada LOPJ art. 398.2.8 Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ Legislación citada LOPJ art. DA 15 tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por D. Jesús María este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 16 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallés a los solos efectos de señalar que en relación a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en virtud de lo previsto en el art. 394.2 de la LEC . al existir una estimación parcial de las pretensiones de la actora.

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.