Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 970/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2015/0000566
Recurso de Apelación 970/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 56/2015
APELANTE:: Dña. Estela y D. Landelino
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
APELADO:: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 278 / 2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
56/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Leganés a instancia de Dña. Estela
y D. Landelino , apelante - demandante, representado por el Procurador D. MANUEL DIAZ ALFONSO y
asistido por Letrado, contra BANCO SANTANDER S.A, apelado - demandado, representado por el Procurador
Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNANDEZ y asistido por el Letrado D. Fernando Castedo
Álvarez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 17/02/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Leganés se dictó sentencia de fecha 17/02/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de Landelino y Estela , contra la entidad Banco Santander S.A y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad por vicio de error en el consentimiento de la orden de suscripción de una participación preferente UNION FENOSA 2005 suscrito entre partes, por un importe nominal de 50.000,00 euros.

2.- CONDENO a la entidad Banco Santander SA a restituir a los actores la cantidad de 50,000,00 euros, invertidos en la adquisición de una participación preferente de Unión Fenosa 2005, y los actores deberán proceder a la devolución de los rendimientos brutos que hubiera podido percibir por dicha participación, quedando en poder de la entidad demandada el título correspondiente a dicha participación preferente, permitiéndose al efecto la compensación descrita en los arts. 1.195 y 1.196 CC .

A fin de asegurar la total indemnidad de las partes y las consecuencias de la nulidad, tales partidas se incrementarán con el interés legal del dinero a abonar por la entidad demandada desde la fecha de 30 de junio de 2005, hasta sentencia, y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el artículo 576 de la LEC , y los que deben abonar los actores, desde la fecha, en su caso, de cobro de dividendos habidos, hasta la presente sentencia, y desde la misma y hasta la completa devolución los previstos en el artículo 576 de la LEC .

3.- En cuanto a las costas las mismas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D. Landelino y Dª Estela impugnan en su recurso de apelación la desestimación de las acciones ejercitadas en cuanto a una de las participaciones preferentes que adquirieron en la orden de compra y se vendió en 2007 y el pronunciamiento sobre imposición de costas.

En el caso de la participación preferente vendida en 2007, se compró con otra, las dos de Unión Fenosa 2005 en la misma orden de 30 de Junio de 2005 siendo nula por vicio en el consentimiento, lo que ha sido estimado de tal manera que no se puede admitir la validez parcial aplicada a una sola no obstante su venta en 2007 porque no fue un acto confirmatorio del contrato ( art. 1.311 C.c .) y además debe considerarse si su pérdida/venta se produjo por dolo o culpa y aplicarse los arts. 1314 y 1307 C.c . toda vez que se efectuó en un momento de necesidad; son, pues, nulas la compra y la reventa. Constando el error en el primer contrato desaparecen los presupuestos del segundo sin perjuicio del descuento de lo percibido.

Por lo que se refiere a las costas deben imponerse a la demandada; en todo caso no se solicita el pago de 100.000 euros sino la nulidad con la consecuencia de devolverse lo mutuamente proporcionado incluidos los 50.000 euros cobrados en 2007, ni existe mala fe en la petición de nulidad.



SEGUNDO .- Expuesta la precedente síntesis, la sentencia apelada concluye en su Fundamento de Derecho

SEXTO, in fine, que las exigencias de información comprensible y adecuada sobre el producto suministrada al cliente, advertencia de riesgos y seguridad de que comprendía los mismos y de la conveniencia de esta inversión, no se han acreditado. En consecuencia, (F.D. SÉPTIMO) se aprecia la nulidad declarada pero sólo de la participación preferente de la que son titulares los actores; así, en el FALLO se declara la nulidad de la orden de suscripción pero únicamente de una participación preferente de UNIÓN FENOSA 2005 por un nominal de 50.000 euros. La razón desestimatoria de la restante participación es que se vendió voluntariamente el 24 de Mayo de 2007 frente a cuya desestimación se opone la unidad de la orden de compra afectada por el mismo vicio de consentimiento, el descuento de los 50.000 euros ya percibidos y la errónea interpretación de la solicitud por entenderse que se solicita el abono de 100.000 euros.

Estos dos últimos puntos son complementarios, presentando ambos como denominador común la propia relación fáctica de la demanda cuando al final del HECHO
PRIMERO se expone que ante la necesidad de liquidez el 22 de Mayo de 2007 los actores acudieron a retirar del depósito 50.000 euros, circunstancia también recogida como Antecedente en la sentencia; suscrita la orden de venta (vid. Folio 113) se les ingresó en cuenta 49.699 euros (folio 114). Tras la exposición de este dato, la referencia a los 100.000 euros se proyecta sobre los apartados 1.b), 2.b) y 3.b) del SUPLICO: que se condene a '.... y a restituir a los demandantes la cantidad de 1000.000 euros ....más.... cantidades que deben deducirse con cualesquiera...

cantidades recibidas a consecuencia de la misma (100.000 euros invertida en la compra).



TERCERO .- Si tal y como se expuso en la demanda se quiso retirar 50.000 euros y, efectivamente, se les ingresó en cuenta 49.699 euros, sería una cantidad a descontar de la inversión inicial y total de los 100.000 euros.

Al resolver las acciones principal y subsidiarias estableciendo la anterior premisa de falta de acreditación de las exigencias de información suficiente al cliente la sentencia se refiere a su consecuencia jurídica (de nuevo su FUNDAMENTO de DERECHO SÉPTIMO), esto es, la declaración de nulidad y sus efectos pero sin aplicar éstos más que a la P.P. perteneciente a los actores. Así resulta de su argumentación: 'el efecto de la nulidad declarada'. Es cierto que al no ser titulares de la P.P. vendida ya no se puede restituir; no obstante, el problema sigue siendo que después en el FALLO se declara una nulidad por vicio de error en el consentimiento de la orden de suscripción de una P.P. Unión Fenosa 2005; pronunciamiento que no se discute.

Sin embargo, la orden de suscripción/compra es única, de 30 de Junio de 2005. Así resulta del HECHO
PRIMERO de la demanda y del

SEGUNDO de la contestación que cita el extracto de la cuenta de los actores en que constan los asientos contables de esa fecha por las compras de las dos P.P. de Unión Fenosa (Folio 325) sin que se objete nada sobre esta orden.



CUARTO .- Como es de ver, ya nos hemos referido a ello, lo que se solicita en el SUPLICO en primer lugar es la nulidad de las órdenes de suscripción de P.P. Unión Fenosa. Se añade a continuación 'y cualquier otro acto derivado o con origen en la misma', pretensión generalista y precisada de una concreción a la que más adelante nos referiremos.

El resto de las pretensiones deducidas son consecuencia de la anterior, es decir, sus efectos, pero la petición principal es la declaración de nulidad de aquellas órdenes u orden (con 'origen en la misma', en singular).

En el FALLO, repetimos, se declara la nulidad de la orden (en singular) de suscripción de una P.P. No se distingue en el F.D. SÉPTIMO el posible consentimiento viciado sobre una u otra P.P. y lógicamente esta distinción es ociosa porque ambas constituían el único objeto de la suscripción: el mismo producto, fueran una, dos o más. En términos del objeto de la suscripción, era único y si sobre una parte del mismo producto se proyectaba el vicio del consentimiento idéntico vicio se extendía al resto del objeto.

Otra cuestión distinta son los efectos de la nulidad que evidentemente obligan a la recíproca restitución de prestaciones pero en el caso de la P.P. vendida ¿Qué prestación onerosa corrió a cargo de la entidad demandada?.

Los demandantes recuperaron casi los 50.000 euros pero porque vendieron una de las P.P. sin que la demandada actuase como compradora. No hay restitución si nada se tiene que restituir pero el antecedente de ese efecto es siempre el vicio del consentimiento, que no es escindible: para una P.P. sí y para otra, no al ser un único consentimiento y un único objeto.



QUINTO .- No podemos entrar en otra cuestión como la venta de la P.P. el 22 de Mayo de 2007 de la que se interesa su nulidad: 'debe ser declarada la nulidad tanto del contrato de compra como del de reventa .....' En el SUPLICO se añadía la pretensión de nulidad ' ... y cualquier otro acto derivado o con origen en la misma '.

Y en relación con esa venta lo único que se expuso en la demanda es una 'necesidad de líquido' y que 'les hicieron firmar un documento'. Es, pues, una operación independiente cuyos efectos no se especifican como premisas fácticas. Tampoco en ninguno de los 11 epígrafes de la fundamentación jurídica de la demanda salvo una referencia jurisprudencial del siete sobre los efectos propagadores de la nulidad a los canjes forzosos por acciones y su venta.

La situación aquí sólo se refiere a la venta de una de las P.P. de manera que a falta de precisión sobre su vinculación causal con su adquisición original no le puede alcanzar la declaración de nulidad.



SEXTO .- En atención a lo expuesto y comoquiera que la restitución que impone el art. 1303 C.c . se refiere a la nulidad de una obligación declarada puede admitirse la declaración de nulidad ex art. 1300 C.c . y si como en el caso de la P.P. vendida no hay prestación a restituir porque los efectos posibles de esa declaración se han enervado a consecuencia de dicha venta, la declaración se agotaría en sí misma sin añadir ninguna otra tal y como se interesaba en el apartado 1 a) del SUPLICO. No habría por consiguiente estimación íntegra de la demanda sino parcial, limitada a la declaración de nulidad de la o las órdenes de suscripción sin ninguna otra nulidad 'derivada o con origen en la misma'.

Esa admisión o estimación parcial supone la no imposición de costas ( art. 394.2 LEC ). En este punto hay que añadir una doble consideración: primera, que no se aprecia temeridad en la pretensión ejercitada los actores porque de todo lo expuesto hasta ahora se infiere que se podía interpretar la redacción del SUPLICO de su demanda en un sentido integrador de acuerdo con los datos fácticos ofrecidos, entre ellos el crucial de la venta de una de las P.P. y la petición de deducción de 'cantidades recibidas' que no son exclusivamente por intereses o rendimientos, lo que excluiría la temeridad.

La segunda guarda una cierta relación con la anterior porque a pesar de ello podían presentarse, de hecho así ha ocurrido, serias dudas de hecho y de derecho al resolver sobre la declaración de nulidad, su extensión, la incidencia de la venta de una de las P.P. y sus efectos. La identificación y concreción de los hechos concernientes a esta venta y su repercusión en la Litis fue insuficientemente individualizada y permitió dudas razonables sobre su recta interpretación lo que abunda en la previsión excepcional de la no imposición de costas, procediendo la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO .- Conforme al art. 398 LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino y Dª Estela contra la sentencia de 17 de Febrero de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Leganés dictada en procedimiento 56/15 revocamos de forma parcial dicha resolución únicamente en los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad y costas.

En su lugar declaramos la nulidad por vicio de error en el consentimiento de la orden de suscripción de las dos participaciones preferentes Unión Fenosa 2005 por importe de 100.000 euros.

Confirmamos el apartado 2 del FALLO.

Desestimamos la declaración de nulidad de los actos referidos a la venta de una de las participaciones preferentes el 22 de Mayo de 2007.

Sin imposición de las costas causadas en la primera instancia ni tampoco en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0970-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.