Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 634/2015 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS. JUICIO ORDINARIO NÚMERO 234/2014. ROLLO DE APELACIÓN
NÚMERO 634/2015.
SENTENCIA N° 278/2017
Iltmos. Sres.
Presidente: Don José Javier Diez Núñez. Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo. Doña Soledad
Velázquez Moreno.
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 234 de 2014,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), sobre reclamación
de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil 'Endesa Energía XXI SLU.', representada en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Matilde Ballenilla Ros y defendida por el Letrado don Manuel
Medina González, contra la entidad mercantil 'Engel & Gómez SL.', representada en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales doña María del Rosario Camón Marcos y defendida por el Letrado don Tomás
Fernández García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el expresado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio ordinario número 234/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 28 de abril de 2015 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Endesa XXI SLU contra Engel y Gómez SL., absuelvo a ésta de los pedimentos de la actora, con imposición a la actora de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO,- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de la sentencia

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr don José Javier Diez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A los efectos resolutorios de la controversia que se somete a deliberación de este tribunal colegiado de alzada, se hace procedente establecer las siguientes premisas fácticas: 1ª) Que, ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), por turno de reparto, se presentó demanda por la representación procesal de la entidad mercantil 'Endesa Energía XXI SLU.' frente a 'Engel & Gómez' en reclamación de dieciocho mil novecientos veintisiete euros con noventa y cuatro céntimos (18.927,94 €) por el suministro de energía eléctrica llevada a cabo desde el 18 de octubre de 2011 hasta el 8 de noviembre de 2012 en virtud del contrato de 26 de octubre de 2010 (póliza NUM000 ) en favor de la 'Cafetería Loe' sita en la Avenida de Andalucía número 23 de Arroyo de la Miel, local en el que se desarrollaba actividad de restauración, según facturación que como documentos 2° a 14° se acompañaban, procedimiento monitorio 1331/2013 en el que al ser requerido de pago la demandada vino a oponerse argumentando, en síntesis, que en junio de 2011 el contador se quemó, por lo que fue requerida la empresa suministradora de electricidad para que lo arreglaran, transcurriendo un año hasta que en abril de 2012, sin previo aviso, se instalara nuevo contador, pero haciéndolo sobre la acometida quemada, pollo que no podían llevarse a cabo lecturas reales del consumo de electricidad, procediendo la propia demandada a instalar nuevo cuadro de electricidad en el cuarto de contadores del edifico donde se ubica el local, resultando que desde la avería del contador, propiedad de Endesa, la energía de electricidad de que disponía el local procedía de la calle, con el conocimiento de la empresa suministradora, a la que se comunicó este hecho en todo momento, reflejando las facturas consumos e importes estimativos que hacen referencia al contador NUM001 , quemado en junio de 2011 y que no son más que una refacturación de otras anteriores que fueran anuladas y sustituidas, oposición que motivó el no continuar la tramitación del procedimiento especial monitorio y su conversión en ordinario número 234/2014 en el que las posturas de las partes fueron sustancialmente idénticas a las anteriores, celebrándose audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones y de las que derivó el dictado de la sentencia definitiva de primera instancia cuya parte dispositiva queda reflejada en los apartados anteriores, y 2ª) Que, dicha sentencia definitiva dictada en primera instancia y por la que se desestima íntegramente la demanda promovida por 'Endesa Energía XXI SLU.' frente a 'Engel & Gómez SL.', es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante, argumentando en su contra como motivos: a) Error en la aplicación del derecho, ante la inaplicación del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 , no quedando claro en la sentencia si se está ante un supuesto de anomalía o fraude, dado que el Sr. Damaso admitió en el acto del juicio, que comprobado que el contador se había quemado, junto con otro técnico, realizaron un enganche directo al suministro de la calle, situación que es contemplada en la norma expresada que ha sido ignorada, estableciendo que 'la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: a) cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato... ', resultando que de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer, encontrándonos en principio con una situación consistente en un enganche directo a la calle, por lo que sería de aplicación este criterio para facturar, pero, aun en el caso de que se entendiera como un funcionamiento incorrecto, que no lo es, y se refacture de acuerdo con el artículo 96.2 del Real Decreto, el criterio del artículo 87 debería aplicarse, sin olvidar el criterio que se contiene en el artículo 4 del Código Civil , conforme al cual procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón, siendo indiscutible, dice, que si se pudiera entender que los casos del artículo 87 del Real Decreto no son iguales al supuesto del presente procedimiento, al menos es muy semejante, por no decir coincidente, y mucho más semejante que el supuesto recogido en el artículo 96, por lo que la facturación se debe realizar de acuerdo con lo dispuesto en el 87, criterio éste objetivo que es el que se debe seguir, y así en el acta de inspección, si se comprueba, se establecen las cargas reales del enganche directo, como documento 32 consta envío de carta el 12 de junio de 2012 al cliente en el que ya se manifiesta que se va a normalizar el suministro y se va a facturar de acuerdo a las condiciones pactadas en el contrato, pero es que, sucede que en fecha 25 de julio siguiente, ambas partes llegan a un acuerdo por el que la demandante se compromete a normalizar el suministro y a facturar dicho nuevo consumo de acuerdo al contador que se instale y, además, se pacta que desde el 6 de junio de 2011 hasta la fecha de 25 de mayo de 2012, el consumo no facturado por los 11 meses es de 63.132 kw/h, siendo los términos de este acuerdo, conforme a los artículos 1256 y 1281 del Código Civil , claros, debiendo ser los precios a aplicar en facturación los previstos en el Real Decreto 1164/2001, y con los precios que reglamentariamente se establezcan, por lo que las facturas que como documentos 2º a 8º de la demanda son debidas, una vez se emiten de acuerdo a los parámetros de consumo pactados por las partes, siendo el precio del kwh el que legalmente se establecía en el momento, comprometiéndose la demandada a liquidar las posibles facturas complementarias que puedan producirse hasta la normalización de la medida, con lo que también quedan justificadas las facturas adjuntas como documentos 9o a 13°, así como el criterio del precio tenido en cuenta para su cálculo; b) Error en la aplicación del derecho en relación a los artículos 1256 y 1281 del Código Civil , ya que el documento número 35° de la demanda no da lugar a dudas, ni a interpretaciones y, por tanto, se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas, estando ante un reconocimiento de deuda del demandado, que no carece de causa, ya que es un hecho reconocido el enganche directo sin pagar precio durante un tiempo, debiendo estarse a lo que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 , sin acreditarse de contrario que la obligación es inexistente, nula o anulable, sino que reconoce la causa, pero está en contra de la facturación de acuerdo a unos kwh que el mismo ha reconocido y ha acordado con la demandante, lo que contraviene la teoría de los actos propios citando al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de marzo de 2003 ; c) Por producirse un enriquecimiento injusto de la demandada siguiendo la definición que ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 20 de junio de 2006 , motivos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde condenar a la demandada al pago de 18.927,94 euros, más los intereses legales y costas procesales o, en su caso, revocando el pronunciamiento sobre costas impuestas a la demandante en la instancia.



SEGUNDO,- Planteado el- debate en los términos expresados, se debe establecer de partida que, efectivamente, el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, dispone que 'la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata... a) cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato, b) cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato, c) cuando se manipule el equipo o control o se evite su correcto funcionamiento, y d) en el caso de instalaciones peligrosas', a lo que añade a renglón seguido que 'en todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes' y que 'de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer', resultando ser hecho no controvertido al respecto que (i) el contrato de suministro de electricidad fue concertado el 26 de octubre de 2010 y (ii) que, desde entonces y hasta junio del siguiente año 2011, se vinieron abonando las facturas giradas, resultando que esta fecha el contador se quemó por causas no imputables a la mercantil demandada, sin que desde ese momento quedara registrado el consumo eléctrico en el local que era explotado por la demandada, ya que, pese a las varias comunicaciones y reclamaciones que se efectuaran a la empresa suministradora, se hizo caso omiso, llegando incluso, tras un año de espera a cambiar el contador, pero sin que pudiera registrar los consumos, circunstancia que no fue impedimento para que el negocio continuara siendo explotado al practicarse enganche a la calle, extremo que, en manera alguna, cabe calificar de clandestina, dado que la demandante tuvo cabal conocimiento de todo ello, lo que daba cobertura para practicar la oportuna reclamación, pero, es lo cierto, que el supuesto litigioso no queda incardinado en ninguna de las causas que contempla la precitada norma reglamentaria, ya que ese corte de suministro eléctrico no es imputable a una conducta dolosa o culposo de la demandada, sino a caso fortuito, sin que el restablecimiento dependiera de ésta sino, sólo y exclusivamente, de la demandante, habiendo sido comunicado previamente la anomalía, tal y como manifestara en el acto del juicio don Humberto y así, a su vez, queda constatado documentalmente en el acta de inspección que a fecha 25 de agosto de 2011 practicase don Matías , inspector de Endesa (documento número 29 de la demanda) consignando literalmente 'contador quemado y con servicio directo, el contador no registra consumos', lo que se corrobora con las cartas de 29 de agosto, 7 de septiembre y 29 de noviembre de 2011 (documentos 1°, 2° y 3° de la contestación a la demanda), sin que, como venimos diciendo, en ningún momento se niegue por la demandada haber continuado, tras la avería, teniendo suministro de electricidad mediante enganche provisional a la calle, ya que su disconformidad con la reclamación obedece a entender que la 'refacturación' que se le practicara y por la que se reclama el principal objeto de litis carece por completo de justificación, siendo sorprendente que teniendo la actora toda posibilidad de actuación sobre el local no solamente dejara transcurrir mucho tiempo sin reparar sino que, incluso, cuando en abril del 2012 instala nuevo contador lo hace de forma incorrecta al no practicar lectura de consumo, lo que supuso estar en idéntica situación a la anómala anterior en la que existiendo contratación, sin embargo, no se podía facturar por consumo real, lo que motivó, según declaración del empleado de Endesa, don Secundino , llevar a cabo una 'refacturación' en atención al histórico de consumos de una anualidad anterior, lo que se extrapola al momento actual, de lo que se colige que el alegato planteado en recurso de apelación de que procede facturar mediante el mecanismo que instaura el precitado artículo 87, conforme al cual sería 'facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año', es inviable, al no caber ahora, extemporáneamente, introducir cuestiones de hecho y de derecho que no fueron invocadas durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia, dada la situación de indefensión que provoca a la adversa, conforme al principio procesal general 'pendente apellatione nihil innovetur', por lo que procede estar a los términos en que se entablara la controversia en la anterior instancia conforme al mecanismo de facturación del artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 , siendo en ese ámbito de actuación que no se acredita por la demandante, como procedía, cuáles fueran esos consumos eléctricos anteriores a la refacturación para de ellos extrapolarlos a la reclamación, dificultad que, a mayor abundamiento, se produce cuando el contrato es de 26 de octubre de 2010, sin que el local comenzara a ser explotado hasta diciembre siguiente, según testifical o, cuando menos, desde ese mes de octubre/2010 y sin que durante, al parecer, los cuatro años anteriores, el local estuviera abierto y/ o arrendado.



TERCERO.- En otro orden de cosas, se nos dice, como motivo de oposición a la desestimación de la demanda, que en el documento número 35° de los acompañados con la demanda, de fecha 25 de julio de 2012 se lleva a cabo reconocimiento de deuda por la demandada en relación con los consumos eléctricos producidos desde el 6 de junio de 2011 hasta el 25 de mayo de 2012, por un total de facturación de 63.132 kwh, siendo procedente traer a colación que cuando se habla de 'reconocimiento de deuda' tiene declarado nuestro doctrina jurisprudencial que dicha situación no crea obligación alguna, siendo un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida, conteniendo, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, a la que se le aplica la presunción de la existencia de causa del artículo 1277 del Código Civil , quedando su autor obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido, a la vez que a dicho documento se le atribuye una abstracción procesal, que no material, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido, pudiendo tener efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa - TS. 1ª SS. de 8 de marzo de 1956 , 13 de junio de 1957 , 3 de febrero de 1973 , 3 de marzo y 9 de abril de 1981 , 10 de abril de 1986 , 15 de febrero , 14 de marzo y 22 de mayo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 , 30 de mayo y 20 de noviembre de 1992 , 11 de marzo y 30 de septiembre de 1993 , 21 de julio y 24 de octubre de 1994 , 22 de julio de 1996 y 5 de mayo , 29 de junio y 28 de septiembre de 1998 , 8 de junio y 23 de diciembre de 1999 , 1 de marzo de 2002 , 7 y 14 de junio de 2004 y 18 de septiembre de 2006 , entre otras muchas-, lo que implica que ante la presunción de existencia y licitud de la causa recogida en el precitado artículo 1277 del Código Civil , se impone al deudor la carga de probar su inexistencia o falsedad, quedando la parte acreedora dispensada de la obligación de probar la relación obligacional preexistente, el hecho o negocio jurídico que ha dado nacimiento a la misma, es decir, como afirma la sentencia de 6 de marzo de 2009 el reconocimiento de deuda conlleva '...

la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica inversión de la carga de la prueba...', indicando la de 1 de marzo de 2002 que en la técnica procesal se razona que el artículo 1277 produce una inversión o desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción legal, de naturaleza 'iuris tantum', siendo entender de este órgano enjuiciador de alzada que en base a ello no cabe entender el documento en cuestión en la forma en que es interpretado por la demandante, prete4ndiendo imponer una condena al pago por un consumo eléctrico de 63.132 kwh, no solamente sin cuantificar suma alguna, sino, además, sin especificar de dónde resulta esa lectura estimada por histórico de una anualidad anterior, presentándose como inconsistente la documentación aportada, ya que es de ver como en la facturación de 3 de noviembre de 2011 por el período comprendido entre el 9 de agosto y el 18 de octubre de 2011 asciende a 640,65 euros y otra de la misma fecha y período por 2.297,58 euros, cada una de las ellas anulando a la 17 101N05846735, con una diferencia de 1.653,93 euros de la que son se ofrece explicación mínima satisfactoria, ausencia de claridad que se reproduce cuando por el período comprendido entre 18 de octubre de 2011 y el 8 de noviembre de 2012 las facturas 17° a 28° bis lo son por importe estimado de 8.003,06 euros y, sin embargo, éstas son sustituidas por las que se numeran de 2º a 13° bis por un monto de 18.927,94 euros, no siendo admisible apreciar enriquecimiento injusto alguno en la demandada, puesto que siendo cierto que durante todo ese intervalo temporal que se discute la demandada estuvo disfrutando de electricidad y que, por tanto, cabe considerarla como deudora de lo consumido, el problema se circunscribe a la concreción de cuál fuera ese consumo real o, en su caso, estimado pero con cierta seguridad jurídica y en base a unos parámetros razonables y mínimanente objetivos, lo que no consta en autos, convirtiendo a la deuda en indeterminada y, en su consecuencia, no susceptible de concreción, lo que elude toda hipótesis posible de poder calificar el comportamiento de la demandada como generador de un enriquecimiento injusto, lo que supone un rechazo de plano de todos y cada uno de los motivos que han sido argumentados por la demandante-apelante en contra del fallo judicial de primer grado y, en su virtud, ha de derivar en la confirmación íntegra de la sentencia combatida en apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte demandante, en su condición de apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Endesa Energía XXI SL.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ballenilla Ros, contra la sentencia de veintiocho de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), en autos de juicio ordinario número 234 de 2014, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.