Sentencia CIVIL Nº 278/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1456/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001456/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.278/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a diez de abril de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 001719/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre
partes, de una como demandante, Dª. Apolonia representado por la Procuradora Dª. ELENA SOLER GORRIZ
y defendido por la Letrada Dª. EVA MARIA ORTIZ FENOLLOSA y de otra como demandado, D. Arcadio ,
representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y defendido por la Letrada Dª. Mª DESAMPARADOS
FILIBERTO MARTIN. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 5-5-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª Apolonia contra D. Arcadio ; y en consecuencia, acordar las siguientes medidas:La guarda y custodia de la hija menor Flora se atribuye a D. Arcadio , ejerciéndose por ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. Se establece a favor de Dª Apolonia el régimen de visitas que se especifica en el fundamento jurídico segundo.Se establece una pensión de alimento a cargo de Dª Apolonia a favor de su hija en la suma de 150 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. La referida suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por ambos padres.Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-3-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas respecto a hijos instado por la representación de Dª Apolonia , dispuso, respecto de la hija común de los litigantes, Flora , nacida el día NUM000 .2010, las siguientes: custodia paterna, con patria potestad compartida, un regimen de visitas para la progenitora que comprendía fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la reintegraría al colegio, una intersemanal con pernocta, a falta de acuerdo los miercoles, y la mitad de las vacaciones escolares y obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos de 150€ mensuales (minimo vital) actualizables y gastos extraordinarios por mitad.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la demandante con la pretensión de que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas y retroacción de las mismas hasta el momento anterior al señalamiento de la vista de 5 de mayo de 2017, con nuevo señalamiento y convocatoria a las partes, previa designación de Letrado de oficio que defienda sus intereses. Subsidiariamente solicita que se disponga la custodia materna sobre la hija, con un regimen de visitas para el progenitor según había interesado en su demanda y una pensión de alimentos a cargo del mismo de 300 € mensuales.

Para sostener la primera pretensión alega que en el acto de la vista que se había celebrado el día 13 de marzo de 2015 había manifestado no estar de acuerdo con la actuación del Letrado que le había sido designado de oficio habiendo renunciado dicho Letrado a la vista de tales manifestaciones, por lo que se había suspendido la vista con nuevo señalamiento para el día 5 de mayo de 2017, acto al que no había comparecido al no haberle sido designado nuevo Letrado de oficio. Alega que el Juzgado le causó indefensión al no haber interesado la designación inmediata de letrado que asumiera la defensa de la demandante.

En las actuaciones consta que la demanda fue suscrita por Procurador y Abogado designados de oficio y que la demandante compareció al acto de la vista con la misma representación y defensa. Según consta en el acta, lo solicitado por la demandante en el acto de la vista fue su suspensión por no estar conforme con la recomendación de su Letrado y querer que la asistiera otro, habiendo accedido la Juez a tal suspensión de la vista con nuevo señalamiento.

Como señala el Ministerio Fiscal no existió actuación alguna del Juzgado que causase indefensión a la demandante, puesto que siendo conocedora de la fecha del nuevo señalamiento no interesó el nombramiento de otro Letrado ni compareció el día señalado para la celebración de la vistael 5 de mayo de 2017, habiendose celebrado la vista por estar la demandante debidamente representadada, dejando de asistir personalmente por su propia voluntad con finalidad dilatoria, siguiendo la línea que ha mostrado durante el procedimiento. Así, su Letrado no pudo contactar con ella para que acudiese a la vista señalada el día 9 de enero de 2017, que tuvo que ser suspendida, con nuevo señalamiento para el día 13 de marzo, y la recurrente tuvo tambien una actitud obstruccionista con relacion a la actuación del perito judicial, pues no permitió que la hija menor fuese evaluada (no la llevó el día fijado) ni acudió ella a varias citas concertadas e impidió que se le realizasen pruebas de evaluación de personalidad y capacidad para proporcionar atención y cuidado a menores y determinar estilo educativo.

El art. 459 LEC , referente a la apelación por infraccion de normas o garantías procesales en la primera instancia requiere que se haya sufrido indefensión, que no puede apreciarse en el presente caso pues fue la conducta de la propia demandante, al no proceder a instar el nombramiento de nuevo Letrado, y no la actuación del Juzgado la que determinó que no fuese asistida de Letrado en el acto de la vista.



SEGUNDO.- Respecto al fondo del asunto, la recurrente alega error en la valoracion de la prueba, con relación al contenido del informe pericial e infración de normas, dado que el progenitor en la contestación a la demanda no habia interesado la custodia paterna sino la custodia compartida. Esta ultima consideracion carece de importancia puesto que en el acto de la vista, y tomando en consideración el resultado de la prueba pericial practicada, tanto el Ministerio Fiscal como el demandado solicitaron que se dispusiera un regimen de custodia paterna con un regimen de visitas para la progenitora.

La recurrente pretende obtener ventaja de que el perito judicial no pudiese observar la interaccion de la hija con los progenitores ni se evaluase a la progenitora cuando fue su propia conducta la que causó tales carencias. Como señalo el perito en su informe, la conducta de la progenitora indica falta de responsabilidad hacia la menor al no acudir reiteradamente a las visitas concertadas para la realizacion del estudio pericial.

Los estudios realizados al progenitor por el perito mostraron que no presenta desajuste psicológico que pueda impedir el ejercicio adecuado de la custodia y cuidado de la menor, su estilo educativo (inductivo) es adecuado y dispone del apoyo social que podría necesitar en el cuidado de la hija, con relaciones familiares estables, muestra garantías de favorecer el contacto de la menor con la madre, lo que no hacia la progenitora, sin ser consciente de que la perjudicada era la menor. Por otra parte, el progenitor tiene unas condiciones de vivienda adecuadas para atender a la menor, lo que no sucede en el caso de la madre, que habita en una vivienda de 45m2 y tres habitaciones con otras siete personas. Ademas, las viviendas de los progenitores están cercanas entre sí y al colegio de la menor.

Por todo ello y siguiendo las recomendaciones que efectuó el perito judicial en su informe, estimando que lo mas conveniente para la menor es disponer un régimen de custodia paterna, con el amplio régimen de visitas que se fijó en la sentencia recurrida, procede mantener lo dispuesto en dicha resolucion con desestimación del recurso de apelacion en este punto.



TERCERO.- La recurrente impugna tambien el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, alega falta de proporcionalidad entre la cuantía de la pensión fijada y los ingresos de la progenitora. Lo cierto es que la recurrente no ha acreditado cuales sean sus actuales ingresos, pero se trata de una persona joven, nació en el año 1991, y no acredita ni alega tener dificultades especiales para trabajar y obtener ingresos y, en todo caso, la cantidad fijada solo cubre el mínimo vital, no concurriendo circunstancias excepcionales que permitan disponer una pensión de alimentos para la hija por debajo de dicho mínimo., conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS de 3.2.2015 y 12.2.2015 ), según la cual 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.



CUARTO.- En materia de costas de la alzada, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia de 5 de mayo de 2017 dictada en procedimiento 1719/2014 y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.