Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 328/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00278/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00328 /2018
En OVIEDO, a doce de Julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, Magistrado de
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal
nº 670/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 328/18 , entre
partes, como apelante y demandante DON Balbino , representado por el Procurador Don Juan Suárez
Poncela y bajo la dirección de la Letrado Doña Paula Junquera Carruebano, y como apelado, demandado e
impugnante DON Cecilio , representado por la Procuradora Doña Gabriela María Schmidt Suárez y bajo
la dirección del Letrado Don Enrique Valdés Joglar.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO las excepciones de Falta de legitimación pasiva, Prescripción de la acción y Usucapión, invocadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Schmidt Suárez, en nombre y representación de DON Cecilio , y ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Suárez Poncela, en nombre y representación de DON Balbino , sobre obligación de hacer, frente a DON Cecilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Schmidt Suárez, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a la retirada del árbol caído sobre la finca del actor, así como limpieza y saneamiento de la huerta.

ABSOLVIENDO al demandado del resto de peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Balbino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Balbino se promovió demanda de juicio verbal frente a Don Cecilio , solicitando se dicte sentencia en la que se condene al demandado a llevar a cabo de manera inmediata y a su costa la retirada/tala definitiva de los árboles plantados en la línea divisoria entre ambas heredades y que no respeta las distancias legales establecidas en el art. 591 del CC , con total destoconado y eliminación de raíces y ramas, impidiendo su rebrote y expresa prohibición de plantación a inferior distancia en el futuro; se le condene asimismo a la limpieza y saneamiento de la finca del actor, incluidas las ramas que vuelan sobre su propiedad, y reposición de tierra y césped y finalmente se condene a la retirada del árbol caído sobre la finca del actor, así como limpieza y saneamiento de la huerta.

Sostiene la actor que ambos litigantes son dueños de parcelas colindantes, lindando concretamente la finca del actor por el oeste con la parcela propiedad del demandado, estando delimitado el lindero entre ambas heredades desde tiempos inmemoriales mediante finsos. Pues bien, en el mismo lindero y sin respetar por tanto las distancias legales previstas en el art. 591 CC , el demandado procedió a la plantación de una importante hilera de árboles, en concreto coníferas, siendo la especie plantada cupressus leylandii, tal como se consigna en el informe pericial que se adjunta con la demanda. Señala el actor que nunca dio consentimiento para tal plantación ni para su ubicación en la misma línea de deslinde entre ambas propiedades. Que debido al gran crecimiento de los árboles plantados, que superaban con creces los 5 m de altura e invadían el terreno del actor, éste requirió al demandado, primero de forma verbal y después mediante un burofax de fecha 9 de diciembre de 2.016, para que en el plazo de 15 días naturales proceda a la retirada de los árboles plantados en la línea divisoria entre ambas propiedades; el burofax fue recibido el 12 de diciembre de 2.016. Igualmente pone de manifiesto el actor que ha sacado varias fotografías que datan de agosto de 2.016 y en las que puede apreciarse la existencia de un árbol caído sobre la finca del demandante. Por todo ello, y estimando que no se cumplen las distancias establecidas en el artículo 591 del CC , se solicita se dicte sentencia en los términos interesados.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien alegó como excepciones la de falta de legitimación pasiva, toda vez que según sostiene es su madre la que es propietaria de la finca, prescripción de la acción por la caída del árbol, al que es de aplicación el plazo del art. 1968 del CC de un año, y finalmente la usucapión por haber transcurrido más de 10 años desde que los árboles se plantaron ( art. 1.957 en relación con el art. 1.963 del CC ). Entrando en el fondo del asunto, el demandado sostiene que el supuesto de autos no es subsumible en el art. 591 del CC sino en el art. 388 del mismo y que todo propietario tiene derecho a cerrar sus fincas, añadiendo que lo que se ha hecho es una plantación un seto vivo al que se refiere el art. 388 citado, pero que aún en el supuesto y a efectos puramente dialécticos de que se admitiera que se trata de un supuesto de distancia para plantaciones, es decir una servidumbre, resultaría que la acción para negarla estaría prescrita.

A lo que se añade que, aunque no existiera prescripción adquisitiva del dominio, usucapión, ni prescripción de la acción negatoria de servidumbre, el actor había perdido su derecho a pedir el arranque de los árboles por aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal. Seguidamente se citan sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, concretamente de esta Audiencia Provincial y de esta Sala y otras Salas de esta Audiencia, en las que se señala que conforme al art. 388 del CC todo propietario puede cercar su propiedad a medio de setos vivos, con lo que la plantación de un cierre vegetal que podría tener tal consideración no estaría incursa dentro del supuesto del art. 591 del CC . Igualmente se aporta por la parte demandada informe pericial.

La Juzgadora 'a quo' rechazó las excepciones opuestas por la parte demandada y, entrando en el fondo del asunto, estimó que no era de aplicación lo dispuesto en 591 del CC, por cuanto nos encontramos ante un seto vivo que sirve de cierre a una finca y que cumple con la altura reglamentariamente establecida al no poder superar ya los 2 m de altura desde que se procedió a la tala de su rama principal. En cuanto a las otras dos peticiones, procedió a su acogimiento. Frente a esta resolución, tras interesar el actor aclaración, complemento o subsanación de sentencia, que fue denegada, el mismo interpuso recurso de apelación interesando se dictará sentencia en los términos expuestos en la demanda, puesto que vuelve a reproducir las tres peticiones de la demanda en el suplico dirigido a la Audiencia.

Por su parte el impugnante alega la desestimación indebida de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado o en su caso de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamada también su madre; desestimación indebida de la excepción de prescripción respecto a la acción de indemnización de daños y perjuicios producidos al demandante como consecuencia la caída de un árbol sobre su finca y desestimación indebida de la excepción de usucapión del derecho del propietario de los cipreses a tenerlos y conservarlos en el mismo lugar en que fueron plantados.



SEGUNDO.- Expuestos los términos del debate, debe comenzar examinándose la impugnación a la vista de que se reproducen las excepciones rechazadas en primera instancia. Se alega en primer lugar la pertinencia de la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado por ser la titular de la finca su madre o, subsidiariamente, entender que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada ésta al proceso. Alega el actor que la finca perteneció a la sociedad de gananciales de sus padres, que su padre falleció y que en el testamento lega a su esposa la parte que le correspondiera en los inmuebles que no estén afectos a la empresa de transporte familiar.

La referida excepción debe ser rechazada, al igual que la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y ello por las siguientes razones: en primer lugar, es cierto que se aporta la copia del testamento del padre del demandante y que en el mismo, tras instituir heredero a su hijo, el demandado, y ordenar que se le adjudique las participaciones que a él le correspondían en la empresa de transportes con la nave industrial sita en los Campos, La Consolación, concejo de Corvera, así como vehículos, maquinarias y demás bienes que se hallan afectos a dicha empresa y la finca indivisa que tiene con su hijo llamada Las LLosas, lega a su esposa el tercio íntegro de libre disposición además de su legítima, dispensándola de prestar inventario y fianza y facultándola para tomar por sí sola posesión de este legado, adjudicando en pago de dicho legado, es decir del tercio de libre disposición, la parte que al testador le corresponda en los bienes inmuebles (excepto en los afectos a la actividad industrial reseñados en la cláusula anterior), así como la parte que le corresponde en el efectivo existente en el momento de su fallecimiento. De la lectura de este testamento se infiere que son herederos el hijo y la madre, que a ésta se le lega, con independencia de su legítima, el tercio de libre disposición, señalando seguidamente en pago de dicho legado lo que se le tiene que adjudicar. Pues bien, lo que no consta acreditado es que haya procedido a la liquidación de la masa hereditaria que, como es sabido, conlleva la previa disolución de la sociedad de gananciales y tras ello el inventario y avalúo y liquidación. Así las cosas, comparte la Sala la conclusión de la Juzgadora 'a quo' y estima, como la misma, que basta con la llamada al proceso del demandado, quien como se ha visto se ha encargado de forma clara y evidente de la defensa de la finca adquirida por la sociedad gananciales. A ello habría de añadirse que quien ha aparecido siempre como interlocutor de la parte actora ha sido el Sr. Cecilio y no su madre y que cuando aquél recibió el burofax efectuando la reclamación extrajudicial, en ningún momento puso de manifiesto que no fuera propietario de la finca cuyo lindero con la del actor dio lugar al presente procedimiento, diversamente procedió a la tala de los árboles.

En tercer lugar, se reproduce la petición de la excepción de usucapión del derecho del propietario de los cipreses a tenerlos y conservarlos en el mismo lugar en que fueron plantados, pues el art. 1957 del CC establece el plazo de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes para que dicha usucapión dé lugar. En lo tocante a la excepción de prescripción relativa a los daños producidos al actor como consecuencia de la caída de un árbol sobre su finca, comparte la Sala el razonamiento del Juzgador 'a quo', manifestando el demandado en la impugnación que si bien ello podría ser como dice la Juzgadora 'a quo', es decir la interrupción de la prescripción por la reclamación extrajudicial, ésta se hizo a quien no era el propietario de la finca, extremo sobre el que ya existe pronunciamiento en líneas precedentes, donde se pone además de relieve que de no ser propietario de la finca o tener un interés legitimo en ella, no se comprende que no se pusiera en conocimiento de la parte actora tal extremo.

En cuarto lugar, se reproduce la petición de la excepción de usucapión del derecho del propietario de los cipreses a tenerlos y conservarlos en el mismo lugar en que fueron plantados, pues el art. 1.957 del CC establece el plazo de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes para que dicha usucapión tenga lugar.

Se señala por la parte impugnante que se desestima la excepción de usucapión con el argumento de que ambos Peritos sostuvieron que los árboles tienen menos de 10 años plantados, lo que es erróneo. Ciertamente la Perito de la parte demandada manifestó que era difícil concretar la edad, pero que la misma podía fijarse con seguridad en un mínimo de 10 años; mas tal afirmación viene contradicha por la del Perito de la parte demandante, quien manifestó claramente que no llegaba a esa antigüedad, afirmación que sustentaba en los anillos del tronco, a lo que añadió que debe distinguirse entre el momento de la plantación y la edad del árbol, porque muchas veces cuando se plantan adquieren alguna edad durante su permanencia en el vivero, por lo que habiendo manifestado que para él habrían sido plantados hace seis u ocho años o un máximo de nueve, procede la desestimación de la impugnación, no habiendo acreditado de forma concluyente el demandado la existencia de la usucapión pretendida.



TERCERO.- En lo atinente al recurso de apelación, se muestra la parte apelante disconforme con la resolución recurrida en cuanto no acoge su primer pedimento e insiste en que aún cuando se han cortado los árboles, el hecho de que sea cortado el ápice no afecta a que puedan seguir creciendo aunque en menor medida y sobre todo a que las ramas se extiendan sobre la finca del demandante, estimando que es de aplicación el art. 591 del CC . El recurso debe ser desestimado.

A juicio de este órgano de apelación procede la confirmación de la sentencia recurrida, en tanto que la estimación parcial de la demanda viene a satisfacer las legítimas pretensiones del actor, al imponer una obligación de hacer al demandado, Sr. Cecilio , consistente en la retirada del árbol caído sobre la finca del actor, así como a proceder a la limpieza y saneamiento de la huerta, obviando y desestimando el pedimento radical de la tala de los cipreses de la línea divisoria, cuya poda severa ya se había acometido y es cuestión pacífica, habiéndose efectuado, como dice la demanda, 'a la altura del tronco' y en una drástica reducción de altura, que en el viento este 'no supera las alturas máximas señaladas en el PGO de Corvera' (Informe de la Señora Sacramento , folio 142) como, además, se ofrece en la documentación gráfica obrante en autos. En su recurso, el Señor Balbino también echa en falta un pronunciamiento sobre la limpieza total de la finca del actor, incluidas las ramas que siguen sobresaliendo, y la reposición de tierra y césped (folio 197), lo que no se ajusta a la correcta interpretación del fundamento jurídico segundo, in fine, de la recurrida, donde no existe una limitación a los efectos destructivos del árbol caído, sino que se dice que el demandado debe 'costear (...) el saneamiento de la finca afectada, conforme se interesa por la actora'. De ahí que no pueda, siquiera, sospecharse de una incongruencia omisiva.

Es cierto que la especie Cupressus Leylandii es de crecimiento rápido, tanto en vertical como en horizontal, estando extendida, como es cuestión palmaria, como elemento de cierre de fincas y, por tanto, como 'seto vivo', ya que de lo contrario su presencia, tan extendida, estaría prohibida y sancionada conforme a las ordenanzas municipales. El problema de esta conífera no es otro que el de su conservación y mantenimiento, la Juzgadora 'a quo' estima que no es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en el artículo 591 del CC , criterio que se ha mantenido por esta Sección Quinta en las sentencias que se citan y parcialmente se transcriben en el escrito de contestación a la demanda. Por ello, la Juez de instancia observa que la perturbación, con la poda profunda, se ha eliminado en gran medida y, como procede en derecho, no juzga sobre futuribles inciertos de crecimientos incontrolados y negligentes. Tampoco entra en la facultad excepcional de autotutela del último inciso del artículo 592 del citado cuerpo legal , porque tal situación, que ampararía en su caso al actor, no se ha planteado.

Lo antedicho supone, a contrario sensu, que si se volviera a producir una invasión contraria a derecho de la finca del actor, sobre el mismo no pesaría ningún impedimento eterno para instar de la justicia su auxilio.

Y, en fin, el pronunciamiento del órgano 'a quo', conservador con la hilera de cipreses, es también plenamente conforme a los principios rectores socioeconómicos plasmados en la Constitución. La orden de eliminación - muerte, en definitiva- de una especie vegetal, viva, sólo ante la eventualidad de un crecimiento desaforado y una falta de poda y conservación, no dejaría de ser contraria al artículo 45.2 de la Constitución , tuitivo del medio natural, y aunque tal precepto no configura por sí mismo derechos invocables ante los Tribunales a expensas de las leyes que lo desarrollen, informa la práctica judicial, como bien explicita el artículo 53.3 de la norma fundamental. La 'utilización racional de todos los recursos naturales', de la que habla el meritado artículo 45.2, mal se compadece con una decisión eliminatoria de un nutrido grupo de cipreses ante la sospecha de una reiteración de la perturbación, a la que finalmente puso coto el propio demandado y, que, en su secuela de efectos nocivos, ha reparado plenamente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Avilés, que viene ahora en confirmarse.



CUARTO .- Se imponen a la apelante las costas de su recurso y a la impugnante las de su impugnación, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Don Balbino como la impugnación formulada por Don Cecilio contra la sentencia dictada en fecha quince de marzo de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de su recurso y al impugnante las de su impugnación.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.