Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 71/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00278/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0001566
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2017
Recurrente: Carlos María
Procurador: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado: DIEGO FERNANDEZ CALVO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
SENTENCIA Nº 278/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a siete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2018, en los
que aparece como parte apelante, DON Carlos María , representado por el Procurador de los tribunales,

D. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Abogado D. DIEGO FERNANDEZ CALVO, y como parte
apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN
RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado Dª LETICIA DELESTAL GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Carlos María contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas al demandante.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Carlos María , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, desestima la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a la entidad Banco Popular Español, S. A., en la que se solicitaba que se declarase la nulidad de la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 14 septiembre de 2005, que establece que: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal actual mínimo aplicable a este contrato será el DOS COMA CINCUENTA POR CIENTO (2,50%) ' y se condenase a la demanda a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por el banco desde el inicio del préstamo y durante la tramitación del presente procedimiento en virtud de la citada cláusula, además de los intereses legales devengados desde la fecha de cada liquidación más los intereses procesales pertinentes.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de D. Carlos María alegando la falta de prueba de información adecuada por parte del predisponente, error en valoración de la prueba y falta de transparencia de la cláusula suelo.-

SEGUNDO.- Debemos comenzar indicando que tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 1 de febrero de 2018 (con cita de la STS de 8 de junio de 2017 ) una cláusula suelo muy similar a la presente fue objeto de una acción colectiva ejercitada contra el Banco Popular por una asociación de consumidores, que dio lugar al proceso que finalizó mediante la STS nº 705/2015, de 23 diciembre , que declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, y ordenó a Banco Popular que cesara en el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo y la consecuencia de dicha resolución no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular, sino también que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella resolución, salvo que el Juez aprecie en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

Y es lo que sucede en el presente supuesto, en que se desestima la acción ejercitada por la representación de D. Carlos María al considerar que en el presente supuesto se supera el control de transparencia, fundamentalmente atendida la condición del actor de empleado de otra entidad bancaria por lo que no puede considerársele como un consumidor o adherente medio ni que desconociera, tanto la existencia de la limitación del tipo de interés, como la significación que la misma tenía en el desenvolvimiento del contrato.-

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, tal como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. Y tal como ha repetido el Tribunal Supremo (así en la STS de 28 de mayo de 2018 , por citar la más reciente) el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

La entidad demandada vuelve a mantener en su escrito de oposición que D. Carlos María no ostentaba la condición de consumidor, lo cual fue descartado por la Sentencia de instancia, criterio que esta Sala comparte, puesto que el préstamo hipotecario se suscribe el mismo día en que D. Carlos María adquirió el inmueble hipotecado sito en AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 de Gijón, haciendo constar que es su domicilio habitual, siendo en ese momento trabajador por cuenta ajena para la entidad Banco de Santander, S.A., por lo que el hecho de mas de seis meses después (abril de 2006) se diese de alta como autónomo en actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoria y asesoría fiscal, y se fije el domicilio de dicha actividad en el mismo inmueble desvirtúe que deba ser considerado como consumidor en el momento de suscribirse el préstamo hipotecario, máxime cuando sigue siendo su domicilio habitual (tal como consta en la demanda y en poder apud acta otorgado).- Se cuestiona en el recurso la conclusión a que llega la Sentencia de instancia de que consta la afirmación del notario de que se realizó una oferta vinculante (que no era exigible) con la que no existía discrepancia alguna; que el interesado tuvo a su disposición el proyecto de escritura en la propia notaría y que efectivamente hizo uso de la posibilidad de conocer su contenido íntegro antes de la suscripción, y se descarta la manifestación de que el fedatario ni siquiera leyó el contenido íntegro del documento.

El Tribunal Supremo ya ha señalado de forma reiterada (así STS de 29 de enero de 2018 ) que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del control de transparencia, y aun cuando la STS de 9 de marzo de 2017 señala que puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas para acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia; ello no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al tiempo de la firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación, de tal forma que, aunque en ese momento el consumidor prestatario pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante, bastando con que se acredite que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo (así en STS de 23 de marzo de 2018 ).

La entidad Banco Popular, S.A., no ha acreditado -cuya carga de la prueba le correspondía- cual fue la información precontractual que pudo ser suministrada a D. Carlos María , ya que no consta la oferta vinculante, y de la testifical practicada -que lo fue a instancia del demandante-, D. Imanol , que fue empleado de la entidad demandada manifestó que no recordaba la operación, y D. Jon empleado de la demandada, señaló que fue con el con quien negocio D. Carlos María y que supone que se le advirtió de la cláusula de limitación del tipo de interés, aunque no puede asegurarlo.-

CUARTO.- Partiendo de que no se ha acreditado la información precontractual que pudo facilitarse por la entidad demandada a D. Carlos María , resta por determinar si en su condición de empleado de la entidad Banco de Santander, S.A., tenía que conocer tanto la existencia de la limitación del tipo de interés, como la significación que la misma tenía en el desenvolvimiento del contrato.

A este respecto tal como cita el recurrente debe traerse a colación la STS de 24 de noviembre de 2017 , en la que se señala que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, precisa de menos información, sobre todo precontractual, relativa a en qué consiste y en especial la carga económica y jurídica que representa la cláusula suelo; casando la Sentencia de la Audiencia Provincial -que entendía que dada la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presumía que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés- ya que la prestataria era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.

En el presente supuesto, la entidad demandada afirma que D. Carlos María era, en el momento de suscribirse el préstamo hipotecario, director de la sucursal del Banco Santander, S.A., en la localidad de Villablino.

Tras revisar la prueba practicada, en la prueba de interrogatorio de D. Carlos María el mismo negó que fuera director de dicha sucursal, en la testifical practicada D. Imanol manifestó que creía que era director en una oficina de León y D. Jon que era director de una sucursal del Banco Santander, asimismo a instancia de la entidad demandada se pidió la vida laboral de D. Carlos María , resultando que el mismo fue dado de alta por la citada entidad bancaria en fecha 28 de julio de 1997, en el grupo de cotización 08 hasta el 31 de agosto de 1998 y a partir de ese momento y hasta el 14 de febrero de 2006 en el grupo de cotización 03; pruebas que resultan insuficientes para acreditar al hecho de que de D. Carlos María fuese director de dicha sucursal bancaria en la fecha de suscripción del préstamo hipotecario, o que como empleado de la entidad estuviese encargado de la comercialización o gestión de dicho tipo de contratos bancarios, máxime cuando le correspondía a la entidad demandada acreditar librándose el correspondiente oficio a la entidad Banco de Santander, S.A., el cargo que desempeñaba dentro de la misma y si como consecuencia el mismo estaba encargado de la concesión y negociación de prestamos hipotecarios, maxime cuando la entidad demandada Banco Popular, S.A., ya había sido adquirida por la entidad Banco Santander, S.A., en el momento de celebrarse la audiencia previa -13 de septiembre de 2017- por lo que le sería de aplicación además el principio de facilidad probatoria.

Por lo que en conclusión, no habiéndose acreditado que la entidad demandada facilitase la correspondiente información precontractual a D. Carlos María , ni que el mismo tuviese conocimientos suficientes por su condición laboral, debe concluirse que no puede estimarse superado el control de transparencia, y en consecuencia procede estimar la demanda declarando la nulidad de la cláusula 3.3 de limite a la variación del tipo de interés aplicable y condenar a la demanda a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por el banco desde el inicio del préstamo hasta el mes de febrero de 2016 en que dejo de aplicarse la misma, mas los intereses legales devengados desde la fecha de cada liquidación más los intereses procesales, todo ello con imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada.-

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas del recurso de apelación no procede realizar especial pronunciamiento al estimarse el mismo, por aplicación de lo dispuesto, en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos María contra la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 142/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede estimar la demanda formulada por D. Carlos María frente a la entidad Banco Popular, S.A., declarando la nulidad de la cláusula 3.3 de la escritura suscrita el catorce de septiembre de dos mil cinco ante el ilustre Notario Don José Antonio Beramendi Erice, bajo el número 2317 de su protocolo, que establece que: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal actual mínimo aplicable a este contrato será el DOS COMA CINCUENTA POR CIENTO (2,50%)' y condenar a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde el inicio del préstamo hasta la cuota del mes de febrero de 2016 mas los intereses legales devengados desde la fecha de cada liquidación, así como al pago de las costas de primera instancia; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.