Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 287/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00278/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 278/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 306/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN
PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 287/2018, entre partes, de una como recurrentes D. Rodolfo y Dª.
Belen , representados por el Procurador D. PABLO ANTONIO BURGOS TOMÁS, dirigidos por el Letrado D.
FRANCISCO DÍAZ MORCILLO, y de otra, como recurrido D. Segundo , representado por la Procuradora Dª.
PILAR SUSANA LLEBRÉS MAS y defendido por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA MUÑOZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por D. Segundo representado por la Procuradora Sr. Pilar Susana Llebrés Mas, debiendo DECLARAR que los demandados, don Rodolfo y doña Belen no tienen derecho a realizar las obras inconsentidas e ilegales, condenándoles a cesar en su proceder de realizar más obras y actos ilegales, inconsentidas o abusivas que afecten a los elementos comunes del edificio, perjudicando y modificando la fachada del mismo, su aspecto exterior, muro exterior y seguridad, así como a la parte que corresponde a la actora, condenándolos a restaurar a la situación original el jardín o patio de su propiedad, suprimiendo tales elementos constructivos, en lo que afecte a dichos elementos comunes del edificio, es decir, a la fachada del mismo en su aspecto exterior, muro exterior y seguridad en relación con los elementos constructivos realizados por ellos, descritos en el hecho quinto, cuales son el tejado a dos aguas, a la extensión del mismo, a la pared o valla perimetral exterior de la finca-que han recrecido en la parte de su patio- así como a la mampara o biombo que afecta a las dos ventanas del piso propiedad del demandante que dan al jardín o patio de los demandados, condenándoles igualmente a la retirada del compresor de aire acondicionado que instalado sobre la fachada común, vuela sobre el patio o jardín del actor, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Como premisa fáctica sustancial a la hora de abordar el supuesto de autos, cabe señalar que las viviendas de apelantes y apelado se sitúan en un edificio de ocho viviendas, construido sobre una parcela de terreno cuyo origen radica en una agrupación y posterior segregación de parcelas, llevada a cabo en escritura pública de agrupación, segregación, división, declaración de obra nueva y división horizontal, de fecha 20 de mayo de 1.969, (doc. nº 31.a de la contestación a la demanda), otorgada ante el Notario de Madrid, D. Jerónimo Rodríguez Arias Sánchez, al nº 510 de su protocolo, en la que después de que por el entonces titular dominical de las mismas se procediera a la agrupación de varias parcelas, acto seguido y sin solución de continuidad, en la misma escritura, se procedió a la segregación, entre otras y por lo que aquí interesa, de la parcela en la que se construyó dicho conjunto inmobiliario o edificio y, además, de otras ocho (folios 11 y ss de dicha escritura), todas ellas de una extensión superficial aproximada de 100 m2, destinadas a jardín de cada una de las respectivas y referidas viviendas, formando cada uno de los jardines fincas registrales independientes, resultando así que cada una de las viviendas llevaba aneja en propiedad individual la porción de terreno destinada a jardín anteriormente descrita (folio 18 de la referida escritura ad exemplum), asignando a cada una de las viviendas una cuota de participación en elementos comunes y en beneficios y cargas del 12,50.

También como dato fáctico relevante cabe destacar que dos ventanas de las viviendas de la planta inferior (como la de propiedad del actor) de las dos que consta en el edificio, abren al patio o jardín que corresponde como anejo inseparable de la vivienda correspondiente de la planta superior (como la de propiedad de los demandados apelantes).

Los demandados apelantes han llevado a cabo, sin consentimiento del resto de los propietarios, una serie de obras consistentes en: a) En el referido jardín: reformando una previa construcción con un techado a dos aguas con teja de hormigón rojo, que coincide con el portalón exterior de entrada, la han transformado en una cocina/comedor, convirtiéndola en una estancia más de la casa.

b) Han cambiado la pared perimetral exterior del conjunto arquitectónico, subiendo la altura de la misma y modificando los materiales.

c) Como extensión del tejado a dos aguas anteriormente referido, han colocado un suplemento, cubriendo algo más de 1/3, llegando casi a la mitad del patio o jardín, que ha sido anclado a la pared exterior del edificio, no solo alterando la configuración externa, sino adaptando las bajantes comunitarias.

d) En la parte frente a las ventanas de la vivienda propiedad del actor que abren al jardín de los demandados, estos han colocado unos paneles, con una estructura fija y opaca, eliminando cualquier vista horizontal y lateral, siendo así que también dicha estructura también está anclada a la fachada del edificio.

e) Por último, los demandados han procedido a la colocación de un compresor de aire acondicionado en la fachada común, volando sobre el patio o jardín del actor y además conectado a las bajantes comunes.

Por la representación procesal de los demandados apelantes se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e infracción de los Arts. 396 Cc y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto sostiene que la división horizontal que afecta a las ocho viviendas que conforman el conjunto inmobiliario, en el que se integran las que son propiedad de las partes litigantes, no alcanza o comprende las parcelas adyacentes a dichas viviendas, a modo de jardín o patio, de tal manera que las obras y construcciones que han llevado a cabo en el mismo no se ven afectadas por el régimen de propiedad horizontal, sino por las reglas generales del Cc, habiendo respetado las medidas y distancias en éste impuestas en cuanto limitaciones al derecho de propiedad; en segundo lugar, invoca error en la valoración de la prueba e infracción del Art. 7.2 Cc y de la doctrina jurisprudencial sobre el agravio comparativo, abuso de derecho, contradicción al principio de igualdad y actos propios, habida cuenta de que en los jardines correspondientes a las otras siete viviendas del conjunto inmobiliario se han llevado a cabo obras, por cuenta de los respectivos vecinos, sin pedir ningún tipo de consentimiento al resto de la comunidad, y sin respetar en modo alguno la configuración inicial de la fachada del edificio o de los cerramientos de las parcelas que lo rodean.

La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó a la retirada de las referidas obras y elementos.



SEGUNDO.- La primera cuestión a abordar, como bien señala la sentencia de instancia, es la relativa al régimen jurídico aplicable.

Respecto al error en la valoración de la prueba en la que habría incurrido la Juzgadora de Instancia, y que la habría llevado a aplicar indebidamente la normativa del régimen de división horizontal, cabe señalar que es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994, 20 Julio de 1.995).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el presente caso, en relación a la pretensión deducida, la Juez de Instancia ha valorado acertada y correctamente el acervo probatorio obrante en autos, llegando a conclusiones lógicas y acordes con el resultado de aquel, permitiendo el contenido de la sentencia conocer cuál fue el razonamiento que llevó al sentenciador al corolario alcanzado, debiéndose dar por reproducidos los abundantes y acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia.



TERCERO.- Es más, la Sala llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia. Reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial vienen manteniendo que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la que de aquéllas - Art. 396 Cc y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, de Propiedad Horizontal-, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales - por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros - comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos- comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el Art. 17.1 LPH acuerdo unánime de todos los copropietarios.

En el presente caso, cabe concluir que los referidos patios o jardines están sometidos al régimen de propiedad horizontal por el tenor literal de la escritura de agrupación, segregación, división, declaración de obra nueva y división horizontal de 20 de mayo de 1.969, cuyo tenor literal, en lo que aquí interesa, se ha transcrito en el ordinal primero, determinando que cada una de las viviendas conlleva como anejo inseparable la propiedad de la porción de terreno o jardín que le es asignado de forma individualizada y concreta, asignando a cada una de ellas el correspondiente coeficiente de participación. Item más, en los folios 36 y 37 del instrumento público se señala que cada uno de los tres bloques de viviendas los que dio lugar la agrupación, segregación y división se constituye en una propiedad horizontal independiente y que dichas propiedades horizontales se regirán por lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

Ello determinaría por sí solo la clara conclusión de que los referidos jardines, en cuanto anejo inseparable e individualizado de cada una de las viviendas, aún cuando fincas registrales independientes, están sometidos al régimen de propiedad horizontal que afecta a las mentadas viviendas por cuanto forman un cuerpo indisolublemente unido a las mismas. Pero es que, por si ello no fuera bastante, su condición de elemento común viene determinada por un dato fáctico contrastado e indiscutido, cual es que dos ventanas de la vivienda del actor abren sus luces y vistas al jardín de la vivienda de los demandados, configurando tal jardín como lo que antes se denominaba elemento común por naturaleza, habida cuenta de que aunque se trate de elementos susceptibles de aprovechamiento individualizado e independiente también son indispensables -por ley física como es el caso- para dar servicio de luces y vistas a otro de los elementos inmobiliarios que conforman la comunidad.

A lo anterior no obsta el hecho de que la comunidad de propietarios no haya llegado a constituirse formalmente, primero por las consideraciones que se contienen en la sentencia de instancia y que se dan aquí por reproducidas para evitar repeticiones dilatorias e innecesarias, sino también por cuanto tal extremo no forma parte de la alzada, habida cuenta de que la propia parte recurrente afirma en su escrito de recurso (motivo primero, párrafo segundo) que no niega la existencia de la división horizontal y, en consecuencia, la posible existencia de una comunidad irregular.

Todo lo anterior determina la desestimación del motivo y lleva a la aplicación del régimen de propiedad horizontal también a los referidos jardines.



CUARTO.- Sentado lo anterior se está en condiciones de abordar el segundo de los motivos de apelación. La doctrina jurisprudencial ha establecido sistemáticamente que el cierre o cubrición de espacios diáfanos, como son los que se forman a nivel del suelo del patio de luces (o de jardines como es el caso), balconadas o terrazas de la últimas plantas de los inmuebles, suponen la realización de obras que requieren el consentimiento unánime de todos los miembros que formen la junta de propietarios del edificio (TS. 3 de febrero de 1.994, 16 de julio de 1.992, 23 de marzo de 1.992, 14 de octubre de 1.991, 3 de abril de 1.990 y 3 de julio de 1.989, entre otras muchas). Si los espacios sobre los que se realiza la obra tienen las consideración de elementos comunes, aún cuando por su situación se haya adjudicado su uso en exclusiva a uno de los espacios privativos, la realización de obras está prohibida por lo dispuesto en el párrafo segundo del Art.

7.1 LPH, que prohíbe tajantemente la realización de cualquier alteración en el inmueble distintas del espacio privativo de cada comunero (TS. 24 de febrero de 1.996), hasta el punto de que las reparaciones urgentes debe comunicárselas al administrador. Por ello para la realización de este tipo de obras se requiere siempre el previo consentimiento unánime de todos los comuneros, conforme a la norma primera del Art. 17 LPH, en cuanto afectan al título constitutivo de la Comunidad, según establece el Art. 12 de la misma Ley (TS. 13 de marzo de 1.981, 9 de enero de 1.984, 3 de julio de 1.989, 10 de julio de 1.991, 22 de julio de 1.999 y 13 de septiembre de 2.002).

No ofrece dudas que la cubrición, la modificación de la valla perimetral, los mamparos y el compresor de aire acondicionado instalados por los demandados afecta a un elemento común del edificio, y que por lo tanto le sería de aplicación lo establecido en el Art. 7 de la citada Ley; pero no obstante, no toda la jurisprudencia interpreta esta condición como algo absoluto e incondicional, sino que converge otra más reciente que, de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, trata de flexibilizar tan rígido criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( Art. 14 CE y 7 Cc), las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común y general, a la vez que fomentar la buena armonía, necesaria para la gobernabilidad de toda comunidad. Por ello, esta línea jurisprudencial proclama que para que la comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el ius prohibendi que le confiere el Art. 7 LPH es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto a otros copropietarios ( SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( SSTS de 17 de junio de 1.993 y 10 de marzo de 1.997; SSAP de Toledo de 22 de febrero; Guipúzcoa de 24 de abril de 1.998; Castellón de 11 de mayo de 2.000; Alicante de 16 de febrero de 1.999, entre otras).

En análogos términos se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de enero de 2.006 cuando dice: '....... Por último, ha de traerse a colación, el criterio seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales, que obliga a atender a la realidad fáctica relativa a la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( STS 31-10-1990); SS.AA.PP. de Sevilla, 14-7-2000, Madrid, de 10-7-2000; Las Palmas de 17-4-2001 y 16-9-2002, entre otras muchas). Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 de mismo texto, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. También en esta línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998, que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como suponía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados.....'.

Y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 11 de enero de 2.006 cuando establece que: '....... A este respecto conviene tener en cuenta y aplicar la jurisprudencia que interpreta el requisito del consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios exigido en el artículo 7 de la LPH debe entenderse no de forma absoluta e incondicional, sino de acuerdo con la doctrina y la realidad social de las cosas, flexibilizando tal criterio legal a fin de evitar, conforme a los principios de igualdad, equidad y buena fe que inspiran y modulan el ejercicio de los derechos ( arts. 14 de la Constitución Española y 7 del Código Civil), las posiciones discriminatorias, de preponderancia y de interés particular injustificado o abusivo de un copropietario en perjuicio del interés común o general. En tal sentido es de citar la sentencia de la AP de Murcia de fecha 21 de enero de 2003.........., por lo que es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes, flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la Comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar elementos comunes o cuando la misma comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas...'.

En definitiva, se entiende que sería abusivo que se negase a un propietario ventajas que se concedieron a otro u otros, en situación equivalente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.990).

En el presente supuesto, como bien indica la sentencia de instancia, no ha quedado acreditada la ejecución por parte de otros vecinos del inmueble en el que radican las viviendas de las partes en litigio, de obras de semejante naturaleza y envergadura a las llevadas a cabo por los demandados, ni la instalación de compresor de aire acondicionado alguno en la fachada del edificio, siendo indudable, por otra parte, que la instalación de los mamparos y la elevación de la valla perimetral le han de suponer el correspondiente perjuicio en cuanto privación de luces y vistas, por lo que no puede entenderse vulnerado el principio de igualdad o el de actos propios, ni apreciarse la concurrencia de un agravio comparativo ni abuso de derecho, por lo que el motivo debe ser desestimado y, con ello, íntegramente el recurso.



QUINTO.- En materia de costas procesales, dada la desestimación del recurso, se imponen a la parte apelante las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo y Dña. Belen , contra la sentencia de 13 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro en los autos de Juicio Ordinario núm. 306/2.017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, imponiendo las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.