Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 99/2016 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120148001755
Recurso de apelación 99/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 155/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Melchor , Penélope
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: Carolina Poyatos Alpiste
SENTENCIA Nº 278/2018
ILMOS. SRES.:
Don Josep Mª Bachs Estany( Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Nuria Barcones Agustin ( Ponente)
En Barcelona, a 24 de mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación ante la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario 155/14, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mataró a instancia de Don Melchor y Doña
Penélope , representados por la Procuradora de los Tribunales Don Eduardo Rafael Entralla Martínez, contra
Catalunya Banc, S. A. representada por el Procurador de los Tribunales Doña Anna Vilanova Siberta, en cuyo
seno se ha dictado la sentencia de fecha 29 de abril de 2015 , frente a la que se ha interpuesto recurso de
apelación por la representación de Catalunya Banc, S.A., recurso que pende ante esta Superioridad.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Melchor y Penélope contra Catalunya Banc SA, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de las participaciones preferentes, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de acciones de Catalunya Banc SA; condenando a Catalunya BAnc a proceder a la restitución íntegra de capital invertido de 35.000 euros, recibido como precio por la contratación de las participaciones preferentes, con más los intereses devengados por esta cantidad desde la fecha de la suscripción de la orden de compra hasta el día de la venta ( 8 de julio de 2013), y más los intereses legales devengados de la cantidad de 23.348, 78 euros desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor , más los intereses correspondientes, así como con la deducción de lo obtenido con la venta al FGD ( 11.651,22 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada Catalunya Caixa, SA de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia el 28 de mayo de 2015 se interpuso recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc SA; por diligencia de ordenación de fecha 5 de enero de 2016 fue admitido a trámite y, dándose traslado a la actora, formuló escrito de oposición al recurso interpuesto.



TERCERO.- Elevadas y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección y, tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo, señalándose el día 2 de mayo de 2018.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con condena en las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- Cuatro son los motivos del recurso interpuesto: no procedencia de declarar la nulidad cuando el actor ha vendido con posterioridad el bien objeto del negocio jurídico, imposibilidad de restituir los títulos pues los ha transmitido al FGD. Acreditación del vicio del consentimiento, la carga probatoria de la información facilitada. Intereses legales y costas.

Siguiendo el orden del recurso, el primer motivo, se centra en la improcedencia de declarar la nulidad ante la imposibilidad de restituir los títulos al no estar ya el actor en posesión de los mismos. Esta cuestión ha sido reiteradamente resuelta en anteriores resoluciones. Así, por todas, la SAP de Barcelona, Secc. 17, de 21 de junio de 2017 : ' .- Defiende la recurrente la extinción de la acción de nulidad ejercitada en la demanda como consecuencia de la venta de las acciones objeto del canje al FGD por aplicación de lo dispuesto en los art. 1309 y siguientes del CC . La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende de los art. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 CC . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (art. 1314), y en este caso estimamos que no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo, sino como un caso de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, en los que basta con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ( art. 1307 CC ).

Es un hecho notorio que el canje de las obligaciones subordinadas, participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos vino impuesto por la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió formular ofertas de adquisición de las acciones emitidas a tales efectos en el marco de gestión de instrumentos híbridos que había llevado a cabo el FROB, a las que se acogió la parte actora. El argumento que mantiene la parte recurrente podría ser atendido si la parte actora hubiera procedido a la venta de los productos financieros en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. Dicha venta vino impuesta por las circunstancias y tuvo como finalidad la recuperación, aunque fuera parcial, de su inversión ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la misma.

En nuestro caso, la parte actora, al tomar conocimiento de los riesgos de los instrumentos financieros que había contratado tras el canje, optó por vender las acciones obtenidas en el mismo al FGD con la finalidad de recuperar parte del dinero invertido. Por tanto no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior, sino un acto forzado por una grave coyuntura con el fin de evitar una pérdida mayor. La STS de 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'.

En consecuencia, no concurren los requisitos para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable, porque la actuación llevada a cabo por la parte actora no puede considerarse que implique inequívocamente su voluntad de renunciar a la acción de nulidad sino la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte, ostentando por ella la legitimación que la recurrente le niega a la parte actora.' En base a lo expuesto el motivo debe decaer.



TERCERO.- El segundo de los motivos, se centra a la acreditación del vicio del consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada.

Se indica en el recurso que la excepción a la norma de la carga probatoria, existente en la contratación bancaria, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso. Considera que la prueba practicada lo que ha acreditado es que desde largo tiempo atrás los demandantes tenían a su disposición documentos donde se reflejaban los movimientos concernientes a los títulos de participaciones preferentes así como los rendimientos y la información fiscal.

En relación a la acreditación del vicio del consentimiento, la prueba practicada no ha sido suficiente para que la entidad bancaria acreditara que la información facilitada fuera suficiente para que los clientes entendieran el producto que estaban contratando. Así lo establece la sentencia recurrida analizando la documental aportada y la prueba practicada en el acto de juicio y alcanzando la conclusión de la inexistencia de información suficiente para que los actores conocieran las características del producto contratado y todo ello teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, consumidores sin conocimientos financieros. La prueba ha sido debidamente valorada y por ello debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida.

En relación a la información posterior que pudieran tener los demandantes y que el actor centra en los rendimientos que obtenían y la información fiscal, debe estarse a lo ya establecido en otras resoluciones anteriores, así, la SAP de Barcelona de 20 de noviembre de 2015 , que para un supuesto similar estableció : '

SEXTO.- Lo que se cuestiona es la validez del consentimiento del acto de adquisición inicial, la actuación que dio lugar a la adquisición de las subordinadas (consecuente al incumplimiento de las obligaciones de la demandada), sin que el canje forzoso acordado por el FROB suponga obstáculo alguno para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de los títulos; y debe recordarse además, que la confirmación sólo es posible cuando el acto tácito se realice con conocimiento de la cláusula de nulidad y habiendo ésta cesado, y, además, ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad ( art. 1311 CC ). Sin embargo, aceptar rendimientos, intereses o cupones, no supone conocimiento de la causa de nulidad, aparte de que 'persiste el vicio'; y en el caso de los canjes no eran voluntarios sino obligados, por lo que al ser forzosos, no puede admitirse una voluntad confirmatoria.

Suponen contratos 'encadenados' (singularmente para minimizar las pérdidas). Además, como se afirma en la STS 22.10.2002 , el mero paso del tiempo, vigente la acción, es insuficiente para presumir una conformidad que entrañe renuncia.' Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Es objeto del recurso la cuestión relativa a los intereses legales, exponiéndose que es erróneo considerar que la inversión de la actora se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal.

La resolución apelada acuerda aplicar el interés legal del dinero, como tipo resarcitorio, desde la fecha de suscripción de las órdenes y que también se aplique a las retribuciones que el actor ha percibido, desde la fecha de su percepción y todo ello a fin de evitar enriquecimientos injustos para cualquiera de las partes.

En el Fallo de la misma se dispone la pertinencia de satisfacer el interés legal del dinero desde las fechas de las órdenes de compra de las preferentes , minorados en las remuneraciones que hubiera podido percibir la actora, más los intereses devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto desde la fecha del contrato, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal , sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además dispuesta deducción de la suma a devolver, de la cantidad que previamente recibió el apelado de la apelante, también con intereses legales.

No se comparte, por ello, la alegación del recurrente ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.



QUINTO.- Por último y, en relación a las costas, se alega por el recurrente que cuando se interpuso la demanda se contestó a la misma, entre otros alegatos, fundándose en la confirmación contractual con pérdida culposa del objeto del contrato por voluntad de la actora, que se encuentra avalada por diferentes resoluciones de Audiencias en casos iguales. En base a ello estima que existía una duda de derecho más que razonable y solicita la no imposición de costas.

Nos encontramos con un alegato novedoso y que no fue invocado ante el Juzgado de Instancia, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, para que este valorara si el asunto era jurídicamente dudoso ( jurisprudencia contradictoria sobre caducidad) a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil .

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular - concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencido -, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2015 por el Juzgado de PRIMERA Instancia Número 3 de Mataró , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.