Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 16/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 16/2018 - AUTOS Nº 660/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 278/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a 20 de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 16/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 660/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ambrosio contra Dª. Covadonga
. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Sánchez en nombre y representación de DON Ambrosio contra DOÑA Covadonga y desestimando la demanda por esta formulada, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 587/17 modificados por Sentencia de fecha 29 de octubre de 2014 , en lo siguiente: Primera.- A falta de otro acuerdo, la custodia compartida de Bienvenido será asumida por ambos progenitores por trimestres alternos. Segunda.- Se fija un límite temporal de seis meses desde esta sentencia al uso de la vivienda familiar concedido a doña Covadonga , si antes no se procede a la venta de la misma o su adjudicación a uno de los cónyuges; transcurrido el cual quedará la misma expresamente desafectada. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ .

Fundamentos

PRIMERO: Que por la demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda de modificación de medidas formulada en su contra por quien fue su esposo, por medio de la cual solicitaba la extinción del uso de la vivienda familiar que le fue reconocido en su día por sentencia de divorcio, y mantenida por posterior sentencia de modificación de medidas de fecha 29 de octubre de 2014, aprobatoria de convenio regulador según el cual, y como refleja la copia de esta última sentencia, aportada por la demandada en el acto de la vista, se acordaba, además, el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre los tres hijos menores de edad del matrimonio que formaron ambos litigantes. El uso de la vivienda familiar, según la literalidad del convenio, se reconocía 'a favor de la ex esposa para que la habite junto con sus hijos hasta que estos alcancen la mayoría de edad'. La sentencia de instancia considera suficiente el tiempo de uso a favor de la progenitora transcurrido desde la anterior sentencia de modificación de medidas, con un añadido de otros seis meses, para el oportuno amparo de su interés como el más necesitado de protección, a la vista del régimen de custodia compartida imperante. Por su parte, la citada apelante considera que no existe cambio alguno de circunstancias, ni menos esencial, que justifique el cambio de la duración de la medida de uso acordada, expresamente, hasta la mayoría de edad de los tres hijos del matrimonio.

Así pues, por lo que respecta a la materia objeto de resolución en el presente procedimiento, considera la Sala esencial partir del motivo de atribución a la progenitora del uso de la vivienda familiar, según la repetida sentencia de modificación de medidas de fecha 29 de octubre de 2014, el cual no es otro que el acuerdo surgido de la voluntad de las partes libremente emitida en el convenio regulador que fue objeto de aprobación judicial. Siendo lo relevante determinar el alcance del consentimiento del progenitor cedente de dicho uso, en razón a la naturaleza de la materia sobre la que recayó el consentimiento ratificado. En relación a lo cual, es lo cierto que la atribución del uso de la vivienda familiar en el marco de la custodia compartida atribuida a ambos progenitores, no deja de tener relevancia para el orden público, al tratarse de materia concerniente al interés de los hijos menores de edad; cuestión esta sobre la que incide la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de marzo de 2018, según la cual, 'Conforme a la sentencia del T. Supremo de 14 de enero de 2010 afirme 'el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)'. Es decir, que el consentimiento del beneficiario del uso, no titular del pleno dominio de la vivienda, opera como 'conditio iruis' para la validez de cualquier acto de disposición sobre la vivienda. Lo que, en caso de vincular dicho uso a hijos de menores de edad requerirá, además, la autorización judicial del acuerdo dispositivo, aún cuando se trate del ejercicio compartido de la custodia por ambos progenitores. Pues, como proclaman las sentencias del T.

Supremo de 11 de febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013, 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses (...) Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE '. En este mismo sentido, conforme así consideró esta misma Sala en auto de 28 de julio de 2010, '... de lo que no cabe la menor duda es que las medidas atinentes a los menores, pueden ser objeto de modificación, pues así se desprende de las facultades que se le confieren al Juez para adoptar, incluso de oficio, cualquier medida que considere oportuna para evitar perjuicios a los menores ( artículo 158.4 º y 159 del citado código ), lo que puede adoptarse en el proceso especial previsto en el artículo 746.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o como simple medida cautelar a las que se refiere el artículo 770 regla 6ª de la misma ley , en el marco del proceso de ejecución en los términos que prevé el art. 776.3ª, o finalmente, en cualquier proceso civil o penal o incluso en procedimiento de jurisdicción voluntaria, como expresamente señala el citado artículo 158 del código sustantivo'.

Vemos, por tanto, cómo el acuerdo sobre el uso de la vivienda familiar en el marco de la custodia compartida, vincula relativamente a los progenitores firmantes del convenio regulador aprobado en sentencia de modificación de medidas; pues, cualquier alteración que perjudicara el interés de los hijos menores de edad en el mantenimiento del uso, aún proveniente de un nuevo acuerdo de ambos progenitores, requeriría la tutela de los tribunales, incluso de oficio, a falta de solicitud expresa por cualquiera de aquéllos. Dicho lo cual, es lo cierto que, en el marco de la custodia compartida no cabe aplicar la regla del art. 96.1 sobre atribución del uso de la vivienda al cónyuge en cuya compañía queden los hijos menores. Efectivamente, como decimos en sentencia de esta misma Sala de fecha 15 de junio de 2018 'la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre por la sentencia impugnada, se aparta de la observancia del necesario equilibrio entre los intereses de uno y otro progenitor, en relación con las circunstancias surgidas de la atribución de la guarda y custodia compartida. Partimos de la base de que, como poco y tal como se expresa por el apelante en su recurso, sin que se contradiga ello por la apelada, los ingresos de ambos progenitores son prácticamente similares; en claro exponente, a falta de otra circunstancia digna de consideración, de la inexistencia de interés susceptible de considerarse como más necesitado de protección. Dicho lo cual, es lo cierto que el contenido de la custodia compartida, impide reconocer la existencia de una vivienda familiar entendida como aquélla que acoge al núcleo resultante de la separación o divorcio, con exclusión del progenitor no custodio en los casos de atribución de la custodia exclusiva sobre los hijos menores a favor de uno solo de los cónyuges; sino que, por el contrario, la situación a que da lugar es la propia de la existencia de dos núcleos familiares que se alternan de forma sucesiva, por los períodos de estancia correspondientes a cada padre con respecto a los hijos menores. De tal forma que, no pudiendo considerarse como tal la vivienda que fue familiar hasta la separación de hecho, tan solo cabrá hacer atribución de la misma en base al interés más necesitado de protección, por aplicación analógica del art. 96.2 del CC , como así hace el T. Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2015 , según la cual, 'de lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar 'sine die', por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C. Civil , aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales'.



SEGUNDO: Que lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, ha de compaginarse con los efectos vinculantes de lo acordado en convenio regulador en materia de uso de la vivienda familiar, una vez aprobado el mismo judicialmente por considerase lo más beneficioso para el interés de los hijos menores de edad del matrimonio. Debiendo precisarse que la resolución judicial en materia de uso de la vivienda familiar, como expresa claramente el párrafo primero del art. 96 del CC, procederá 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez'. Siendo así que, concurriendo dicho acuerdo, y una vez aprobado, habrá de estarse al contenido del mismo, salvo que concurra alteración de circunstancias, la cual, por un lado, habrá de ser sustancial, y, por otro lado, tendrá que afectar o suponer un perjuicio para el interés de los hijos menores.

De tal forma que, si la medida definitiva de uso se acordó en convenio regulador y no concurre ninguna circunstancia perjudicial para el interés de los hijos, habrán de operar los efectos de la cosa juzgada, propios del art. 222 de la LEC; pues, como recoge la sentencia de la sentencia de la A. Provincial de Las Palmas de 9 de septiembre de 2003, ha de evitarse que el procedimiento de modificación de medidas sea 'utilizado por las partes como una tercera instancia en la que valorar nuevamente hechos, circunstancias y pruebas que ya fueron evaluadas y tenidas en cuenta en el previo procedimiento principal en que las mismas fueron aprobadas o acordadas, sino que, opuestamente a lo pretendido por las partes, su fundamento jurídico, y así lo contemplan las normas legales a las que se ha hecho referencia, se encuentra en la alteración 'sustancial' de las que, en su momento, fueron examinadas y se sopesaron para regular los efectos propios de la ruptura matrimonial de la que traen causa'.

En atención a lo anterior, el recurso habrá de prosperar, una vez que la voluntad concurrente de ambas partes en convenio regulador, y ratificada especialmente por lo que respecta al Sr. Ambrosio , determinaba la concesión del uso de la vivienda familiar a la esposa, no con carácter indefinido, como hubiera sido lo propio de la custodia exclusiva materna, conforme al art. 96.1 del CC, sino por el período pendiente de transcurrir hasta que el menor de los tres hijos alcance la mayoría de edad. De tal forma que, siendo adecuado el contenido del acuerdo a la regulación del uso de la vivienda familiar, conforme a la jurisprudencia citada, impeditiva de su concesión por tiempo indefinido, y sí por un plazo, y concretado dicho plazo por la voluntad ratificada de ambos progenitores, resulta improcedente la pretensión del actor de recuperación del uso, antes del período pactado, sin que concurra alteración sustancial de circunstancias y, aún menos, que perjudiquen el interés de los hijos menores. Para lo que, como resulta evidente, no obsta la mera manifestación de interesar al solicitante la venta del piso, para su exclusivo beneficio; como, tampoco, la alusión a la convivencia en el domicilio de la pareja de la progenitora, y una vez que, independientemente de la tolerancia de dicha situación durante largo tiempo por el actor, según resulta de la documental aportada por la demandada, lo cierto es que en modo alguno de ello, se deriva perjuicio alguno para los menores que, en todo caso, ni se ha alegado, ni ha sido objeto de la menor prueba.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia, acordando la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.



CUARTO: Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Covadonga ,a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 660/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, desestimando la demanda presentada por D. Ambrosio , a través de su representación procesal, contra la citada apelante, debemos absolver y absolvemos a ésta de las pretensiones deducidas en ella. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito el destino legal establecido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 001618, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA