Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 35/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0211202
Recurso de Apelación 35/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1248/2016
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D. Ceferino
PROCURADOR Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA Nº 278/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PÉREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1248/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de CAIXABANK SA apelante -
demandado, representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendido por letrado,
contra D. Ceferino apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SHARON RODRIGUEZ
DE CASTRO RINCON y defendido por letrado, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que , estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Saharon Rodrigeuz De Castro , en nombre y representación de D Ceferino , contra caixabank, SA , representada por el Procurador Dº Miguel Angel Montero Reiter , se declara la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía Hipotecaria de fecha 24 de julio de 2008 ante el notario D Manuel Mellado Rodriguez , protocolo número 1.639 en todo lo relativo al clausurado multidivisas Se declara que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros , resultante de disminuir al importe prestado la cantidad que correspondía amortizar en euros En consecuencia , y en el caso de que el demandante haya abonado una cantidad superior en concepto de principal e intereses a la que habría pagado de haber operado en euros , la entidad demandada debe reintegrar en metálico dicho exceso al demandante , incluyendo cualesquiera otros costes , gastos y comisiones abonados por razón del clausurado multiodivisas , mas los intereses desde los respectivos pagos .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de mayo de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales D. Sharon Rodríguez de Castro Rincón en nombre y representación de D. Ceferino contra CAIXABANK, S.A. por la que solicitaba se declarase la nulidad del acuerdo inserto en escritura pública de préstamo en garantía hipotecaria referido a las divisas, declarando así mismo de manera integradora que: La cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros resultante de disminuir al importe prestado de 276.954,45 euros, cantidad correspondiente amortizar en concepto de principal e intereses también en euros.

Que en consecuencia, y en el caso de que el demandante haya abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habría pagado de haber operado desde el principio en euros, se reintegre en metálico dicho exceso al demandante como efecto inherente a la nulidad instada, incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de los derivados financieros, junto con sus intereses.

Se condene a la demandada a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.

Subsidiariamente se declare resuelto el contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa con condena al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, consistente en la pérdida sufrida por razón de dicho mecanismo hasta la fecha de sentencia, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y de buena fé.

A efectos de liquidación, se considerará que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a ERUOS, restando de esta cantidad la diferencia total entre las cuotas que la actora hubiera abonado de más con razón del préstamo hipotecario multidivisa en comparación con un préstamo hipotecario directamente en euros, restando asimismo de este importe las cantidades en euros pagadas en concepto de principal, intereses y cualesquiera otros conceptos, desde aquella fecha, condonando por lo tanto el resto de la deuda que se haya incrementado por la variación de la paridad de las divisas .

Las cantidades condonadas constituirán los daños y perjuicios sufridos por la parte actora y así mismo, en el caso de que el demandante haya abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habría pagado de haber operado desde el principio en euros, la reintegración en metálico de dicho exceso, incluyendo cualquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de los derivados financieros junto con sus intereses, condenando a CAIXABANK,S.A. a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.

Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

A dicha demanda se opuso la entidad CAIXABANK,S.A. alegando la caducidad de la acción ejercitada, así como la inexistencia de causa de nulidad , puesto que la parte tuvo cumplido conocimiento del producto adquirido, así como de sus características esenciales y riesgos inherentes al mismo, y no existe en ningún caso error invalidante del consentimiento. Solicitando la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 71 se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda formulada por la procuradora D. Sharon Rodríguez De Castro en nombre y representación de D. Ceferino contra CAIXABANK, S.A. declaraba la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de julio de 2008 ante el notario D. Manuel Mellado Rodríguez, Protocolo núm. 1.639, en todo lo relativo al clausulado multidivisa.

Declara que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad que correspondía amortizar en euros.

En consecuencia, y en el caso de que el demandante haya abonado una cantidad superior en concepto de principal e intereses a la que habría pagado de haber operado en euros, la entidad demandada debe reintegrar en metálico dicho exceso al demandante, incluyendo cualquiera otros costes, gastos o comisiones abonados por razón del clausulado multidivisas, más los intereses desde los respectivos pagos. Imponiendo las costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A. alegando como motivos de apelación la caducidad de la acción, la aplicación errónea del doble filtro de transparencia y de la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. La errónea valoración de la prueba. Que existiendo dudas de hecho y derecho debería no haberse impuesto las costas a CAIXABANK. Termina solicitando la estimación del recurso interpuesto.

La parte apelada se opuso al recurso realizando las alegaciones que consideró oportunas en defensa de sus postulados y solicitaba la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, que han de entenderse por reproducidos y completados con los de la presente resolución.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia se refiere a la caducidad de la acción.

La sentencia considera que el contrato objeto de litigio es un contrato de tracto o ejecución diferida que no se consuma en el momento de la perfección del contrato, y por tanto el plazo de caducidad no empezaría a computarse hasta que el préstamo haya sido satisfecho completamente.

La parte apelante discrepa de esta valoración realizada en sentencia e insiste en la reiteración de los argumentos que sobre la caducidad se dio en el escrito de contestación a la demanda. Considera que el contrato se suscribió el año 2008, momento en el que el yen alcanzó el máximo con respecto al euro, circunstancias que se mantuvo en los meses venideros, por lo que debió conocer el actor esta circunstancia.

Este motivo de apelación no puede prosperar, sentado que El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Por otra parte la Sentencia del Pleno de la Sala I del TS de 19 de febrero de 2018 , considera que es doctrina sentada por la Sala que 'el computo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art 1301 del CC que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato.'.

Por tanto, en los contratos de tracto bancarios, no puede quedar fijada antes del momento de la consumación del contrato, y si este hubiera transcurrido, en el que los actores tuvieron cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquirían. La cuestión por tanto estriba en determinar, cuando debe entenderse que la parte tubo cumplido conocimiento del producto y del error en que había incurrido al presentar el consentimiento En el presente caso, la Sala entiende que el plazo no estaba caducado, porque se trata de un contrato de tracto sucesivo y no estaba consumado. Pero en cualquier caso la parte actora no pudo tener cumplido conocimiento de los riesgos del contrato suscrito, por el hecho de que el yen hubiera adquirido máximos históricos, puesto que no conocen todos los riesgos asumidos.

Como segundo motivo de apelación alega la parte apelante que la hipoteca multidivisa no es un instrumento financiero al que no le es de aplicación la normativa MIFID, ni la LMV. Considera la parte apelante que se ha aplicado indebidamente el doble filtro de transparencia y la orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Alega, que la parte demandante era consciente de todos los riesgos, incluso que el índice de referencia era distinto al Euribor, así como que la moneda en la que contrataba era fluctuante, así como que no es oponible el control de abusividad del pacto multidivisa, puesto que se basa el acuerdo en el principio de libertad contractual, por otra parte, alega que no es posible declarar la nulidad parcial de un préstamo cuando lo que se analiza es un elemento esencial del contrato de préstamo.

En cuanto a la posibilidad de declaración parcialmente nulo el préstamo hemos de tener en cuenta que la sentencia del TS del pleno de 15 de noviembre de 2017 , resuelve sobre un caso en el que se solicitaba la nulidad parcial de un préstamo hipotecario multidivisa, en un supuesto muy semejante al presente, se casa la sentencia y se establece la nulidad parcial del contrato, puesto que la nulidad total supondría un perjuicio para el consumidor. Concretamente estima que '. 54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.' Por tanto el primero de los motivos de apelación debe prosperar, dado que la doctrina sentada por el TS en la sentencia citada hace posible la declaración parcial del contrato, precisamente para un supuesto gemelo al que nos ocupa.

Lo mismo cabe decir de la imposibilidad alegada de imposibilidad de control del pacto multidivisa, dado que en la sentencia citada se comprueba la posibilidad de tal control.

En tercer lugar se alega por la parte apelante la errónea valoración de la prueba. Considera que la sentencia no hace ninguna valoración de la prueba documental aportada, que tampoco ha tenido en cuenta que previa a la suscripción del contrato fue el actor, que tenía una hipoteca con BARCLAYS quien manifestó que BANKINTER le había hecho una oferta para la hipoteca modalidad multidivisa. También considera errada la sentencia en su valoración de que el actor es una persona que no tiene conocimiento específico en materia financiera y en el mecanismo multidivisa. Considerando que el actor es una persona que ocupa un puesto importante en una multinacional alemana, y así consta acreditado de las manifestaciones del testigo. Por otra parte alega que ha de darse la fuerza probatoria a la escritura pública de hipoteca. Reprocha a la sentencia que no haya tenido en cuenta que la cláusula fue negociada individualmente. Por ultimo también reprocha la errónea valoración de la prueba testifical. Considera que de la misma queda claro que la iniciativa para contratar parte del actor, que el testigo manifiesta que le dio todo tipo de explicaciones al actor sobre el riesgo de revalorización de la divisa. Por otra parte considera que la valoración sobre la subjetividad del testigo carece de validez, puesto que el testigo fue despedido de BARCLAYS tras la compra por CAIXABANK.

La Sala entiende que la valoración de la prueba que realiza la juez es correcta y ajustada al resultado probatorio obrante en los autos.

Consta acreditado que el actor ostentaba un cargo de responsabilidad en la empresa alemana pero no era director financiero, sino de compra de repuestos, de forma que no puede entenderse que nos encontremos ante alguien con conocimientos financieros y con conocimientos sobre los mecanismos de funcionamiento de las hipotecas multidivisa.

Por otra parte, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, la juez es libre para valorarla, y considera que no es totalmente parcial el testigo por su anterior vinculación con la entidad que comercializaba el producto, como responsable de la omisión de no facilitar la información necesaria y suficiente para conocer la naturaleza y riesgos del producto.

Por ultimo en cuanto a lo consignado en la escritura pública, la escritura contiene la estipulaciones del contrato, pero por si misma no acredita que el actor conociera los riesgos asumidos con la contratación de este tipo de hipoteca.

El último motivo de apelación, refiere la concurrencia de dudas de hecho y derecho que deberían lugar a la no imposición de costas.

La parte apelada se opone a dicho motivo alegando que la parte demanda el principio de efectividad del Derecho de la Unión. Este motivo de apelación debe tener el mismo destino que los anteriores, dado lo consolidado de la jurisprudencia sobre la cuestión.



CUARTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid, el 2 de octubre de 2017 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0035-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 35/2018 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe