Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 241/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0066000
Recurso de Apelación 241/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 358/2015
APELANTE: BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: TERNUM GROUPSL
PROCURADOR D./Dña. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
358/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid a instancia de BANCO FINANCIERO Y
DE AHORROS S.A. apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO
RAMIREZ contra TERNUM GROUP S.L. apelada - demandante, representada por el Procurador D. JUAN
CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/01/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Ternum Group S.L., declarando la existencia y validez del Acuerdo alcanzado entre los litigantes para la intermediación en la comercialización del Activo titularidad de la demandada en Varsovia y condenando a BFA Tenedora de Acciones S.A.U. al abono de la cantidad de 630.000 euros, más intereses de la Ley 3/2004, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 358/15, por la que estimándose la demanda formulada por Ternum Group, S.L., se declaró la existencia y validez del acuerdo alcanzado entre ella y la entidad demandada, BFA Tenedora de Acciones, S.A.U., para la intermediación en la comercialización de un activo inmobiliario propiedad de ésta, condenándole a que le abonase la cantidad de 630.000 € en concepto de comisión o premio por la gestión de venta realizada, más los intereses de la Ley 3/2004, se interpone recurso de apelación por la condenada.

La demandada insistiendo en su falta de legitimación pasiva, adujo lo siguiente: 1º) La no existencia de contrato de intermediación para la comercialización de sus activos inmobiliarios en Polonia, y ello, como consecuencia del incumplimiento de la actora de los deberes que dicha relación exigía; y 2º) Infracción de normas procesales que le generaron indefensión, y en concreto del art. 217 de la LEC , al declarase probada la existencia de un contrato a pesar de no haberse probado.



SEGUNDO: Sobre la relación jurídica existente entre las partes.

El primer motivo de impugnación, así como la excepción de falta de legitimación pasiva aducida deben ser desestimados, confirmándose con ello los argumentos expuestos en la Sentencia de instancia, salvo en los matices que se dirán.

Según se expone en la página 7 de la demanda, la demandada, a través del email que remitió a la actora en fecha 3 de agosto de 2.012 - y que acompañó como documento nº 6, - mostró su aceptación a que 'iniciase la prestación de los servicios objeto del Presupuesto' que le había remitido por otro email de 9 de julio de 2.012 - adjuntado como documento nº 4, - y que no era otra cosa que una oferta de contrato de comercialización de activos en Polonia propiedad de aquélla, dando así a entender que, desde entonces, y como consecuencia de ello, quedaron vinculadas mediante un contrato de corretaje en virtud del cual podía reclamarle los honorarios del 1,5% a aplicar sobre el valor de venta de los inmuebles contemplados en dicha oferta, y que gracias a su mediación, transmitió, si no directamente a Echo Investment, S.A., a pesar de que las negociaciones siempre se entendieron con ella, sí a una empresa de su grupo denominada Dellia Investment, S.A.

No se comparte tal conclusión, y en este punto debe dársele la razón a la recurrente.

Efectivamente la actora remitió una propuesta u oferta de contrato de mediación o corretaje, aunque no a la demandada, sino a la entidad BANKIA HABITAT, que era la que gestionaba la comercialización de sus activos en Polonia. Pero la misma no fue aceptada en los términos que se exponen en el hecho primero de la demanda. En el referido email de 3 de agosto de 2.012, Dña. Guadalupe , empleada de BANKIA HABITAT, se limitaba a confirmar la recepción de la citada propuesta, poniendo también en conocimiento de su interlocutor, empleado de la actora, que en definitiva, quien tenía que decidir sobre el asunto, es decir, quien debía aceptar la propuesta u oferta de contrato de mediación, así como el importe de los honorarios a percibir por su mediación, no era ella, BANKIA HABITAT, sino la propia entidad demandada, operación por operación, y una vez que finalmente se aprobara la propuesta de venta del activo correspondiente, todo ello de manera conjunta, haciéndose depender aquéllos del precio final de venta, de la forma de pago y de otros parámetros que especificaba. En definitiva, establecía un protocolo a seguir para la venta de los activos, y en el que se incluía la posible mediación y la correspondiente comisión por corretaje. Se cuestiona por la actora la irrelevancia del procedimiento o protocolo establecido, y lo que se dio por probado en la Sentencia de instancia; pero el hecho de que no se pudiere haber seguido a rajatabla no transformaba en afirmativa la respuesta negativa dada a lo que la actora pretendía.

Aunque se llegara a reconocer en la resolución impugnada que en el citado documento no existía una aceptación expresa del porcentaje propuesto; sin embargo, al continuar afirmándose que a pesar de ello se incitaba a la actora a ir trabajando, a que 'comenzara con sus labores de intermediación', y darse por acreditado que presentó a ECHO como inversor, que había firmado la correspondiente carta de confidencialidad, y que su oferta de compra fue finalmente aceptada, y por lo que tenía derecho a percibir los honorarios reclamados, estaba dando a entender que había existido aceptación o prestación tácita de su consentimiento al contrato. Concretamente, y al respecto, el email decía lo siguiente: 'En todo caso, vamos trabajando y facilitando la información adicional que vayáis requiriendo. Ya te informaré de siguientes pasos'.

Pues bien, de dicho email tampoco puede desprenderse que la demandada, y a través de la gestora de la venta de sus activos, hubiese prestado su consentimiento de manera tácita al acuerdo o contrato de mediación remitido y en los términos propuestos por la actora. Se le expone con claridad por quién, cómo y cuándo se podrían atender sus pretensiones de percibir una comisión por la venta de algún activo, caso de cerrarse la operación por su mediación, evidenciándosele así de que cualquier gestión que pudiere ir realizando hasta entonces y dirigida a lograr tal fin, sería de su cuenta y riesgo. Por ello, tampoco se comparte lo manifestado al final del Fundamento Jurídico segundo de la Sentencia referente a que a pesar de no haber existido contrato de mediación firmado o aceptación expresa de la propuesta, ello no obstaba al éxito de la acción entablada , 'puesto que se consintió la realización de la tarea de intermediación por parte de TERNUM' , pareciendo con ello igualmente dar entender que quedó acreditado el acuerdo sobre la comisión a percibir, porque ' la misma conocía la propuesta de honorarios del 1,5% ofertada, propuesta que tampoco fue rechazada expresamente, pareciendo contrario a la buena fe excusarse en la rigidez de unos protocolos, que la misma Bankia no cumplía' . Sí se acepta lo también expresado, y que hacía referencia a que esa tarea de intermediación 'requería colaboración activa de la demandada, que debía facilitar toda la información relativa al activo' , y que 'la misma fue fructífera y aprovechó a la vendedora' .

Ahora bien, todo lo expuesto no implica que finalmente el contrato de mediación no se hubiere llegado a cerrar. Al respecto debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en el STS de 21 de marzo de 2.007 . En dicha Sentencia se expresa lo siguiente: 'OCTAVO.- El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y la obligación de retribuir al mediador nace, salvo estipulación en contrario, de la perfección del contrato mediado ( SSTS de 21 de mayo de 1992 , 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). Se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas).

La peculiar naturaleza de este contrato exige tomar en consideración que no siempre se acepta el carácter contractual de la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. La doctrina entiende que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor' .

Es decir, que desde el momento en que la actora presentó a la vendedora a Echo Investment, S.A. como inversor e interesado en la compra de un inmueble de su propiedad, que se realizaron gestiones dirigidas a tal fin, y que, en última instancia, su oferta fue aceptada por aquélla, hasta el punto de que se logró firmar el correspondiente contrato de compraventa, debe concluirse que, en definitiva, y al actuar aprovechándose de aquéllas, fue aceptada la mediación, y con ello el contrato. Cuestión diferente serán las condiciones por las que se ha de regular, y sobre lo que se tratará a continuación. Y ya se adelanta que puede que la demandada, a través de BANKIA HABITAT, no rechazara abiertamente, y con un 'no' expreso, la propuesta de honorarios del 1,5% del precio de venta a percibir por la actora por el cierre de cualquier operación, pero le dejó claro que no la aceptaba por ser una cuestión a dilucidar y a tratar por la propia demandada y que tenía que ser aprobada conjuntamente con la propuesta de compra.

Como igualmente se expone en la STS de 21 de octubre de 2.000 , ' en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso '. Sigue afirmando que 'la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente' , y que 'la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente' , siendo más bien esto último lo que ocurrió en el caso de autos.

Adujo la recurrente que, en cualquier caso, nunca se habría llegado a concertar el contrato típico de corretaje, que no sería otro que aquél por el que la comisión se devenga de forma objetiva y automática por la mera presentación de un comprador final. Sin embargo, tales alegaciones no pueden tomarse en consideración. Sobre la existencia del contrato, baste lo dicho hasta ahora. Y por lo que se refiere a la exclusión del devengo de la comisión por la simple presentación de un comprador o inversor, o incluso por la formalización del contrato de venta, tal afirmación está absolutamente carente de pruebas. Y más, cuando la propia recurrente, al final de la página 24 de su escrito de recurso, llega a afirmar que los intermediarios actuaban en la modalidad de success fee o trabajo a éxito, como corroboró el testigo Sr. Juan .

Por otro lado, es evidente que el contrato de comisión o corretaje no requiere para su existencia la forma escrita ( arts. 1.278 y 1.280 del CC ); y dicho requisito tampoco fue elevado por las partes a esencial, por más que en la oferta que la actora remitió a la demandada, y que por cierto no fue aceptada desde el inicio, se hubiere expresado que tendría que formalizarse de esa manera. Igualmente se ignora en qué se basa la recurrente para afirmar que ella sí exigía la forma escrita para cerrar el contrato. Nada de eso se desprende del referido email de 3 de agosto de 2.012. Tampoco se dice en el mismo que si TERNUM quería cobrar una comisión, debía asesorar al inversor a fin de que ofertara en plazo o que tenía que desplegar determinadas actividades, y lo que resultaba contradictorio con lo que se acaba de exponer al final del anterior párrafo. Se limitó a indicar que su cuantificación dependería 'del precio final, de la forma de pago y otros parámetros, como pueda ser el montante total de la comisión en activos de gran envergadura como pueda ser el que nos ocupa' . Y no es que la actora reconociera la necesidad de forma escrita del contrato a través de D. Marcos en el email que remitió a D. Mauricio y que se aportó como documento nº 8 del escrito de contestación a la demanda. Como se desprende del mismo, y aunque se lo exigió, fue a meros efectos de prueba y para presentar la oportuna propuesta formal o factura al Comité de la demandada, que era quien debía aprobarla, una vez que justificados los trabajos y gestiones realizadas (folio 75 del segundo tomo de las actuaciones).

Puede que, como se afirma en el folio 12 del escrito de recurso, BANKIA HABITAT le dijese a TERNUM en varias ocasiones que no negociaba con posibles futuros compradores si no eran con los oferentes que presentaran sus ofertas en los plazos preestablecidos, uno a uno y por su orden, y como en un principio no hizo Echo Investment, S.A.; pero lo cierto fue que finalmente su oferta fue aceptada, llegándose a formalizar el contrato de compraventa del activo, aunque a través de una filial. Más éxito imposible. Se llegó a afirmar que ello no fue por razón de la intervención de TERNUM, pero es evidente que fue ella quien se lo presentó - así se declara probado en la Sentencia de instancia, no siendo un pronunciamiento expresamente impugnado por la recurrente, - independientemente de que no se actuara desde el inicio conforme al protocolo establecido.

Hasta la propia demandada vino a reconocer en el folio 16 de su escrito de recurso que 'no se dejaba de contratar la venta con un comprador por no cumplir los comisionistas el protocolo' , siendo evidente que se consumó gracias a la intervención de TERNUM, y por lo que tenía derecho a percibir a cambio la comisión correspondiente, cuyo importe ciertamente no fue fijado de común acuerdo por las partes: ni conforme al protocolo establecido, ni fuera del mismo.

Se argumenta para rechazar el pago de la comisión a la actora, e independientemente de la posible inexistencia del contrato, no ya que no le hubiese prestado asesoramiento sobre las complejidades del terreno a vender, que dice ya le eran conocidas tanto a ella como a ECHO, sino porque su función era intermediar y facilitar la comunicación entre ambas, y lo que negaba, a pesar de reconocer igualmente y de forma contradictoria, que la intermediación que ella pactaba lo era en la modalidad 'de trabajo a éxito'. Precisamente aquello fue lo que en definitiva realizó, aunque posteriormente fuese 'puenteada' o preterida por compradora y vendedora, tanto en las últimas fases de la negociación, como a la hora de aprobar la operación y en la firma del contrato. Quizás, y como se expresa en la Sentencia de instancia, para evitar reclamaciones de cualquier tipo, ya fuese por el vendedor, por la gestión de venta realizada, o por el comprador, por la gestión para la compra consumada.

Insiste la recurrente en afirmar a continuación, y a pesar de lo dicho, que 'la labor del intermediador debía ir más allá, mediando entre inversor y propietario a todo lo largo del proceso de venta 'hasta el cierre' para así poder garantizar el éxito de la operación' . El éxito, como se dijo, se logró. El problema fue que, una vez retomada la negociación con ECHO por la caída del otro inversor con el que había estado negociando (GOLUP), ambas prescindieron de ella, como reconoció Dña. Guadalupe , a pesar de la puesta en contacto y las labores de gestión hasta entonces realizadas, de manera que si la actora no llegó a prestar todos los servicios que ahora se le exigen para tener derecho a su comisión porque los había incluido en su propuesta de contrato (documento 4 de la demanda) - reunión a nivel de toma de decisión y presentación de la oferta, - fue por causas que no le eran imputables. Que la actora puso en contacto a ECHO con la demandada, fue hasta reconocido por la misma en la página 19 de su escrito de recurso. También reconoció que ya en fecha 24 de octubre de 2.012, la actora estuvo realizando gestiones con ECHO con carácter previo a presentar su oferta de 1 de julio de 2.013 por importe de 35.000.000 €, remitiéndole el NDA (carta de confidencialidad) firmado, y lo que era requisito previo para ello (folio 20 del escrito de recurso). Se aduce la incapacidad de TERNUM para mediar, porque la inversora no presentó sus ofertas en tiempo, y porque no se llegó a reunir con la vendedora; pero nada de eso consta acreditado, y menos que fuese de su responsabilidad.

Igualmente se aduce por la recurrente, que durante el segundo periodo de negociaciones - es decir, que viene a reconocer que al menos ya iban dos, - ECHO se reunió con BANKIA HABITAT en julio y octubre de 2.013, sin que participara TERNUM, para que le expusiera las características principales del proceso de venta. Es evidente, independientemente de que no constase suficientemente acreditado su contenido, que si existieron tales reuniones sólo fue por haberle presentado TERNUM a ECHO como futuro comprador. Y no se logra entender lo afirmado anteriormente por la recurrente, cuando hasta su propio testigo, Sr. Juan , vino a reconocer que entonces no llegaron a negociar nada, sino que sólo se le comunicó que su oferta estaba presentada fuera de plazo. Así además lo expuso la recurrente en el folio 22 de su escrito de recurso.

Resulta absolutamente irrelevante a los efectos del presente procedimiento, si las primeras ofertas que presentó ECHO en julio y octubre de 2.013 fueron insuficientes por no superar un precio mínimo; y ello, desde el momento en que hasta la propia recurrente vino a reconocer en la página 23 de su escrito de recurso 'que no es que se hubiera establecido un precio mínimo oficialmente, pero lo que es evidente es que el vendedor espera obtener de la operación cuanto menos la evitación de incurrir en una pérdida' . Es obvio. También el Sr. Juan reconoció en el acto de Juicio que no se había fijado un precio mínimo para la realización de ofertas.

Por ello, no se entiende cómo después reprocha que las citadas ofertas de ECHO no respetasen unos valores mínimos establecidos por ella que negó hubiese marcado.

En cualquier caso, lo cierto fue que finalmente el activo se vendió, y gracias a la labor mediadora de TERNUM, que no se eclipsa ni desaparece por el hecho de que fuere deliberadamente obviada por las partes a la hora de culminar la operación por ella facilitada, tras haber presentado una segunda oferta en fecha 21 de octubre de 2.013; o porque el comprador iniciara su puja ofreciendo unas cantidades que en principio estuviesen por debajo de las expectativas de la vendedora. Es lógico querer obtener el inmueble al menor precio posible. Todo sería cuestión de que la vendedora lo rechazase. En definitiva, tiene derecho a percibir honorarios por su mediación, al resultar su actuación eficiente y acreditada, y ser obvio que contribuyó eficazmente a que las partes concluyeran el negocio que había sido objeto de aquélla.

Resultan absolutamente irrelevantes las alegaciones que realiza la recurrente al final de la página 28 de su recurso referentes a la falta de justificación de las facturas que aportaba como documento nº 53. Y ello, porque no reclama los gastos devengados por sus gestiones, sino sólo la comisión del 1,5% del precio de venta del inmueble que considera que le corresponde.



TERCERO: Sobre el importe de la comisión a percibir por la actora.

Que la actora tiene derecho a percibir comisión por la labor de intermediación realizada, al haberse ratificado la existencia del contrato entre las partes y aprovecharse la demandada de las gestiones desplegadas por aquélla, y tal y como ha quedado antes expuesto, es evidente.

La cuestión surge porque, a diferencia de lo que sostiene la actora, las partes no llegaron a pactar el importe de la misma. Y es que, como se dijo, en ningún momento existió aceptación expresa o tácita de la demandada sobre este punto y en los términos contenidos en la propuesta u oferta de contrato que le remitió por email en fecha 9 de julio de 2.012 (documento 4 de la demanda).

Para solventar el asunto es necesario partir de las características y naturaleza jurídica del contrato de comisión o corretaje existente entre las partes.

Se trata de un contrato innominado, atípico o 'sui generis', 'facio ut des', pero de carácter principal, consensual y bilateral, que puede definirse como aquél en virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, por servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto ( STS de 5 de marzo de 1.973 ). Se presenta revestido de atipicidad, pero está dotado de un propio contenido sustantivo, en el que predomina la función de gestión mediadora. Salvo apoderamiento y representación expresa, el mediador no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque también es común que resulte autorizado a recibir cantidades a cuenta, aunque no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía. Dicho contrato se rige por las normas generales de los contratos contenidas en los arts. 1.254 y ss. del CC , así como por las que son de aplicación a otros tipos contractuales afines, como son el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil.

Y precisamente ante la falta de acuerdo sobre el precio u honorarios a percibir por la intermediación, debe acudirse a lo que al respecto se establece en el contrato de comisión mercantil, y más en concreto, al art.

277.2 del CCo . Según el mismo, el comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario; y faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.

Pues bien, no otra cosa ha realizado en definitiva la Juzgadora de instancia a la hora de fijar los honorarios a percibir por la actora, y lo que esta Sala comparte plenamente. Concluyó que el porcentaje reclamado del 1,5% sobre el precio de venta, que fue de 42.000.000 €, y lo que no se discute, y lo que suponían los 630.000 € reclamados, era acorde a mercado, como se acreditaba con la pericial aportada, y lo que fue corroborado por el testigo Sr. Juan , empleado entonces de BANKIA HABITAT, al manifestar que las comisiones que se venían abonando se situaban en una horquilla que iba del 1% al 2%. Tales conclusiones no han llegado a ser desvirtuadas de contrario; ni en la instancia, ni en esta alzada.

No puede perderse de vista que, como aclaró el referido testigo Sr. Juan en el acto de Juicio, la intermediación que se pactaba lo era en la modalidad 'de trabajo a éxito'.

Por lo demás, en este punto hay que estar a lo que al respecto y sobre la labor desplegada por el intermediario que debe ser tenida en cuenta a la hora de cuantificar sus emolumentos, se expuso en el anterior fundamento jurídico.

Se adujo por la recurrente, además de la inexistencia del contrato y de que tanto éste como los honorarios tenían que ser aprobados por el Comité de BFA, que ambas partes aceptaron que éstos serían variables e inversamente proporcional al importe ofertado por el comprador, de manera que si para un precio de venta de 38.000.000 € se habían consensuado unos honorarios del 1% con el comisionista del otro comprador que estuvo en negociaciones antes que ECHO (ese fue el último precio ofertado por GOLUP, y no 39.000.000 €, como se expuso en el folio 10 del escrito de recurso), no podría ser aceptable que con un precio mayor de venta (42.000.000 € ofertados por ECHO) aquéllos llegaran a ser del 1,5%. Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, estando absolutamente carentes de prueba. Desde luego no las corroboró en el acto de Juicio el testigo Sr. Juan Enrique , quien había actuado como intermediario de GOLUP. Se limitó a decir que por su trabajo de mediación pactaron un 1% del precio de venta. Y, en cualquier caso, lo que BFA y el comisionista de GOLUP hubiesen llegado a pactar al respecto, en nada podría afectar a la relación jurídica existente entre aquélla y la actora. Como la Sra. Guadalupe indicó en el email de 3 de agosto de 2.012, la propuesta de honorarios se aprobaba por BFA, pero operación por operación. Tampoco se puede perder de vista que comunicó a la actora que su cuantificación se hacía depender sólo 'del precio final, de la forma de pago y otros parámetros, como pueda ser el montante total de la comisión en activos de gran envergadura como pueda ser el que nos ocupa' . Entonces no indicó más. Con posterioridad, y el acto de Juicio, vino a decir que 'indicábamos a los comisionistas' que, como se trataba de una operación significativa, que era posible que 'el comisionamiento' que habitualmente se pagaba, y que dijo ser del 1%, se redujese.

Pues bien, lo primero que debe decirse al respecto, es que no consta que entre los comisionistas advertidos estuviese concretamente la actora. Choca que mantenga en Juicio esa versión de los hechos a la vista de lo que en su día le expresó en el email antes referido, asumiendo ahora criterios sobre materias que escapaban de su decisión. Además, resulta totalmente contradictorio con lo que sobre este mismo asunto afirmó el testigo Sr. Juan , por cierto, su Jefe, que habló de una horquilla que iba del 1% al 2% del precio de venta, y ante lo que debe negarse cualquier valor probatorio a aquellas manifestaciones.



CUARTO: El segundo motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Se dice que la Sentencia de instancia 'no da respuesta a la real ausencia de contrato de corretaje' . Pero basta una mera lectura de la misma para comprobar lo contrario, siendo evidente que lo aducido no es más que una forma de discrepar con las conclusiones que al respecto se llegan, que, salvo matices, son compartidas por esta Sala como se acaba de exponer.

Se aduce que no hay mención alguna en la Sentencia de instancia sobre la tacha que planteó respecto de los testigos de la actora D. Anselmo y Sr. Blas . Era algo innecesario. Sería una cuestión que sólo afectaría a la valoración de tales pruebas testificales ( art. 379, en relación con el art. 376 de la LEC ), y lo cierto fue que la Juzgadora de instancia no se basó precisamente en ellas a la hora de estimar la demanda, de ahí la irrelevancia de la alegación.

Sobre la posible infracción del art. 217 de la LEC , por el hecho de haberse declarado probada la existencia de un contrato de corretaje, y de la obligación de la demandada de abonar a la actora los honorarios reclamados, baste lo ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.



QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá abonar las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la entidad BFA Tenedora de Acciones, S.A.U., contra la Sentencia de fecha 11 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 358/15, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Procede la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.