Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 327/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0151597
Recurso de Apelación 327/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 899/2016
APELANTE: ALIRSOTEL SL
PROCURADOR D. ARTURO MOLINA SANTIAGO
APELADO: BANCO SABADELL SA
PROCURADOR Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA Nº 278/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 899/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, ALIRSOTEL, S.L., representada por el Procurador
D. Arturo Molina Santiago, y de otra, como demandada-apelada, BANCO DE SABADELL, S.A. , representado
por la Procuradora Dª Blanca María Grande Pesquero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, en fecha 15 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de ALIRSOTEL contra BANCO DE SABADELL debo declarar y declaro haber lugar a: Absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

b) Imponer a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, ALIRSOTEL, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 20 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de ALIRTOSEL S.L. interpuso demanda de Juicio Ordinario contra BANCO DE SABADELL S.A. interesando se dicte sentencia en la que: '... estimando la demanda, SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL y en consecuencia se condene a BANCO SABADELL, S.A. a la RESTITUCIÓN DEL CAPITAL INVERTIDO que asciende a CIENTO TREINTA Y OCHO MIL EUROS (138.000) más los INTERESES QUE SE HUBIERAN DEVENGADO SEGÚN EL MOMENTO EN QUE SE HUBIERAN DADO LAS CONDICIONES CONTRACTUALMENTE ESTABLECIDAS PARA EL VENCIMIENTO AUTOMÁTICO DEL CONTRATO según sea determinado en el dictamen del perito designado por el Juzgado, más el interés legal devengado. Y todo ello con expresa condena en costas a las demandadas.' La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alza la actora interesando de revoque y estime íntegramente su demanda, alegando: PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba (infracción de los artículos 217 y 219 de la LEC ) Dña. Erica , Directora de la Oficina de Toledo de la entidad Renta 4, también se percató de que efectivamente se cumplían las condiciones establecidas en su correo electrónico que fue aportado a la demanda como documento nº 10, a la que le consultó recurrente el asunto. En dicho email exponía que: ' Nos hemos tomado la libertad de analizar el producto que nos ha remitido, y creemos cumple las condiciones necesarias para su amortización . Si tenemos en cuenta la quinta estipulación adicional incluida en el contrato, así como la información que le han enviado desde el propio banco, sí se tendrían en cuenta los dividendos, las ampliaciones y reducciones de capital ' Es decir, que le sometieron la cuestión a una entidad independiente y corroboraron que efectivamente, la demandada estaba incumpliendo el contrato.

La entidad demandada ha interpretado unilateralmente las condiciones del contrato y ha aplicado a su antojo las cláusulas previstas en el mismo. Evidentemente, de una forma en la que ha salido ella bien parada en perjuicio de la apelante quien ha visto que como consecuencia del incumplimiento contractual ha obtenido una pérdida de cerca de un 48% de su inversión, sin tener en cuenta los intereses que hubiere obtenido de haberse aplicado correctamente la cláusula quinta, que preveía los supuesto de ajuste, que no ha recibido.

La cláusula quinta nunca se aplicó por parte del Banco demandado habiéndose llevado a cabo por Telefónica, S. A. tanto ampliaciones de capital como distribución de dividendos, perjudicando con ello la inversión de mi representada pues de haberse aplicado dicha cláusula contractual y haber incluido las operaciones de dividendos y ampliación de capital, en el año segundo de la vida del contrato ya se habría cumplido la condición de retribución del producto.

El incumplimiento de la demandada ha ocasionado importantes pérdidas económicas a la actora pues después de tener, nada más y nada menos que durante 8 años, el dinero 'paralizado' en manos de la entidad no sólo no recupera su inversión sino que obtiene una pérdida de 65.640,53 €, el 47,5% de lo invertido, más la no obtención de los intereses establecidos en el contrato, que en función de cuándo se hubiera producido el vencimiento automático por darse las condiciones previstas en la cláusula tercera del Anexo, lo cual hubiesen sido desde un 30% a un 105%. Y la sentencia recurrida no para en estas cuestiones limitándose, dichos sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, a hacer destacar la no aportación del informe pericial por esta parte.



SEGUNDO.- La entidad apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- Antecedentes del recurso.

Alirsotel, por medio de su apoderado D. Maximo , suscribió con Banco Sabadell el 8-6-2008 un deposito estructurado, en el que la rentabilidad que puede obtener el depositante se vincula a la evolución de la cotización de la acción de Telefónica S.A.; un depósito a plazo determinado, con un rendimiento vinculado a la evolución de una referencia bursátil (derivado implícito).

Alirsotel se obligaba a entregar a Banco Sabadell una cantidad de dinero, renunciando a su disponibilidad ( «dadas sus características, los titulares no podrán cancelar anticipadamente el depósito» ) durante la duración del contrato (ocho años, desde el 09.06.2008 hasta el 09.06.2016).

Banco Sabadell se obliga, por su parte, a satisfacer al cliente un rendimiento que se devengará «en función de la revalorización de la acción de Telefónica S.A., en la forma y plazo [pactados]» . Esa revalorización se determina anualmente dividiendo el precio del activo subyacente (la acción Telefónica) en la/s fecha/s de observación pactada/s entre el valor del activo subyacente en el momento de la suscripción del depósito, según una sencilla fórmula inserta en el contrato.

La aplicación de esa fórmula se produce cada año de vigencia del contrato, y su resultado determina que el depósito venza automáticamente (con la restitución del capital depositado más un interés remuneratorio, que se incrementa acumuladamente año tras año), o que, por el contrario, se prorrogue hasta la anualidad siguiente, y así sucesivamente hasta la fecha final de extinción del contrato vinculado a la evolución de una referencia bursátil (derivado implícito).

Como el Banco Sabadell, se dice, incumplió esta previsión contractual, Alirsotel tuvo que arrastrar una pérdida del capital depositado en cuanto no solo dejó de percibir los intereses que esperaba, sino que la restitución del capital depositado se produjo solo en parte como consecuencia de la caída de la cotización del activo subyacente.

La cláusula 5º en cuestión literalmente dice: 'Cuando se produzca alguno de los supuestos de Ajuste Indicados más adelante, el Agente de Cálculo, Fortis Bank SAINV., determinará si dicho Supuesto de Ajuste tiene efectos dilutivos o de concentración sobre el valor teórico de las Acciones y realizará el ajuste que estime procedente en el Precio de Ejercicio, en el Número de Acciones, o en ambos, siempre optando por la opción más favorable para el cliente. El Agente de Cálculo podrá tomar como referencia el ajuste que, en su caso, se realice en el mercado organizado en el que se negocien opciones sobre las Acciones.

El ajuste será efectivo desde el die en que tenga efecto el Supuesto de Ajuste.

Supuestos de Ajuste: (i) División, consolidación o reclasificación de las Acciones o, una distribución libre o dividendo de las Accionas a los tenedores por medio de un bonus, de capitalización o similar, (ii) reducciones de capital mediante devolución de aportaciones a los accionistas; ampliaciones de capital, (iii) amortización de Acciones pendientes de desembolso.

(iv) recompra de Acciones por el Emisor.

(v) cualquier reestructuración del Emisor (incluidos los supuestos de fusión, escisión, segregación u oferta de adquisición) que pueda afectar a la valoración de las Acciones.

(vi) cualquier otro supuesto que produzca un efecto dilutivo o de concentración.

Las partes firmantes de este contrato conocen las reglas de formación del valor de la acción de Telefónica, de conformidad con la libre concurrencia de las órdenes de compra y venta dentro de un mercado neutral y transparente, y se compromete a respetarlas y abstenerse de cualquier actuación disconforme con elles.

El / los titulares manifiestan expresamente que tienen conocimiento del riesgo financiero implícito en esta inversión, que se trata de un Contrato que puede conllevar pérdida total del importe aportado si el valor de cotización de la acción de Telefónica a la fecha de observación fuese igual a cero , y manifiesta su deseo de suscribirla en los términos que se detallan en la misma. Asimismo, se advierte que la rentabilidad del producto globalmente considerada está vinculada a la evolución bursátil del subyacente y por tanto, podrá ser negativa.

LA INCERTIDUMBRE DE LOS MERCADOS ES UNA CIRCUNSTANCIA QUE AFECTA A LA EVOLUCION DE LAS COTIZACIONES DE LAS ACCIONES Y ESPECIALMENTE A LA VOLATILIDAD. Y LA VOLATILIDAD ES UN PARÁMETRO FUNDAMENTAL EN SU VALORACIÓN, POR LO QUE SE HACE CONSTAR QUE EL RIESGO DEL PRODUCTO ES ELEVADO.

Las partes ratifican el resto del contenido del Contrato a que se refiere este Anexo en lo que no se oponga a lo establecido en este documento que firman, en prueba de conformidad con el mismo, en tantos ejemplares corno intervinientes, entregándose a cada parte una copia.'

QUINTO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba.

Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 «En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

En su demanda la parte actora proponía prueba pericial, y así decía: «

TERCERO. - DEL INFORME PERICIAL Como quiera que esta parte ve necesaria la intervención de un profesional cualificado para interpretar y calcular correctamente tanto el contrato y su Anexo, aportados como documentos n° 2 y 3, como para realizar los cálculos necesarios para comprobar que, efectivamente, el Banco demandado no aplicó correctamente la cláusula quinta del Anexo en virtud de la cual determine también en qué momento el contrato debió haber vencido automáticamente recibiendo mi representada el capital invertido y los intereses establecidos contractualmente, anunciamos que vamos a solicitar que se realice por perito independiente dictamen pericial nombrado por el Juzgado de entre los acreditados ante los Juzgados y Tribunales de Madrid.» En la audiencia previa el juez a quo acordó la pericial propuesta por Alirsotel. Días después, el perito fue designado y aceptó el cargo (D. Roman , perito judicial economista y auditor, provisión de fondos 5.088 €, folio 163); Banco Sabadell realizó la parte de la provisión de fondos que le correspondía, (folios 167 y 168).

Sin embargo, Alirsotel renunció a su prueba pericial (folio 179).

Al folio 118 y ss. consta el documento nº 1 de la de contestación, emitido por la CNMV de 14 de enero de 2016, dirigido a D. Maximo , en el que se afirma: «3.3. Sin perjuicio de lo anterior, y a efectos meramente informativos, indicarle que en productos como éste, los cuales incorporan una estructura de opciones sobre acciones, se pueden realizar ajustes necesarios en el valor inicial (VI) de la acción o acciones subyacentes, en el caso que durante la vigencia de la inversión se produzcan sucesos con efectos de dilución o concentración sobre el valor teórico de dichas acciones o sucesos que alteren la situación societaria de la sociedad emisora de las mismas.

Sin embargo, cabe señalar que es práctica habitual que los dividendos ordinarios y otras retribuciones a los accionistas asimilables al pago de dividendos no produzcan ningún ajuste.

En este sentido, en el documento de Condiciones Generales de Derivados Financieros publicado por MEFF2 se establece específicamente que los dividendos ordinarios y otras retribuciones a los accionistas asimilables al pago de dividendos no darán lugar a ajuste alguno.

Por último, hemos consultado los ajustes producidos por MEFF para el activo subyacente mencionado desde la fecha de contratación y se ha comprobado que el único evento que dio lugar a ajuste en ese lapso temporal fue con motivo de la ampliación de capital del emisor con derecho de suscripción preferente, acaecida en 2015. A raíz de esta operación, se produjo el comunicado oficial 8/15 de MEFF, de 27 de marzo de 2015, informando de los ajustes a los contratos de futuros y opciones, y del cual se ha aportado copia al expediente por la entidad reclamada.» La sentencia apelada concluye: ', y sin que tampoco se haya probado ni de forma indiciaria alguna mala práctica por parte del demandado, o al menos en la revisión administrativa que llevó a afecto la CNMV no la encontró'.

El juez a quo en su sentencia razona: ' Partiendo de lo anterior toda la discusión gira en torno a la aplicación de la cláusula QUINTA del contrato de depósito estructurado, y en concreto a si el precio de ajuste debía variar en función de la variación del valor de activos financieros tomados como referencia en la inversión para concretar así la propia inversión de la actora y la posibilidad de rescate de inversión en si misma, que la actora argumenta que forzosamente tuvo que ocurrir ya que el valor de referencia que eran acciones de Telefónica pasó por ampliaciones de capital y distribución de dividendos, que forzosamente también debieron perjudicar su inversión, lo que fía a la aportación de un informe pericial en que se harían los cálculos de las variaciones de capital de la Compañía de referencia y su repercusión en la inversión de la actora.

En todo caso la lectura del contrato y la cláusula en cuestión no dejan mucho margen a la duda, primero para valorar estas circunstancias tendría que darse el elemento de encontrase en uno de los supuestos de ajuste, que en el supuesto previsto se diese una efecto dilutivo o de concentración del valor de las acciones, y que estos dos den como resultado que proceda un ajuste a juicio del agente de cálculo, asegurando la actora que todo esto se dio durante la vida del contrato, pero finalmente el informe en que se iba a poner de manifiesto la liquidación del importe de inversión perdida nunca llegó, por la actora no lo quiso, ni los concretos aumentos de capital de la sociedad de referencia, ni que impacto tuvo sobre el accionariado, ni en que proporción si esa variación se produjo debió aplicarse al precio de ajuste, quedando como alegación sin soporte probatorio que todos los factores previstos en el contrato se diesen, y sin que tampoco se haya probado ni de forma indiciaria alguna mala práctica por parte del demandado, o al menos en la revisión administrativa que llevó a afecto la CNMV no la encontró' La apelante en modo alguno ha desvirtuado los razonamientos del juez a quo.

La demanda está fecha el 20 de julio. Se supone que la actora tenía conocimiento de este informe, sobre el que nada alega, ni siquiera en su recurso, lo que unido a su renuncia a su propia prueba pericial evidencia la inexistencia de error en la valoración de la prueba, y la inexistencia de mala práctica de la entidad bancaria, por lo que el error en la valoración de la prueba es inexistente.

El recurso se desestima.



SEXTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alirsotel, S.L.

frente a la sentencia nº 42/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid en el juicio ordinario nº 899/2016, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 11 de julio de 2018.