Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 724/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 559/16.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 724/17
SENTENCIA Nº 278/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 26 de marzo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de medidas número 559/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Regina , representada en el recurso por la Procuradora
Doña María Encarnación Tinoco García y defendida por la Letrada Doña Cristina García Hermoso, contra Don
Roberto , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Jesús Martín Acosta y defendido por
la Letrada Doña María Jesús Calvo Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 559/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Se ESTIMA la demanda presentada por la procuradora María Victoria León Díaz en nombre y represenación de la Sra. Regina solicitud de modificación de medidas previstas en la Sentencia de 21 de febrero de 2012 contra Don Roberto , en el siguiente sentido: Se fija como nuevo domicilio de entrega y recogida del menor el nuevo domicilio de la madre en DIRECCION001 .

Se DESESTIMA la demanda reconvencional presentada por la procuradora Doña Ana María Pérez Jurado en nombre y representación del Sr. Roberto contra Doña Regina .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, recurso al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la entrega y recogida del menor estableciéndose que el mismo sea recogido por el padre en el domicilio materno y sea la madre quien lo recoja en el paterno al finalizar las visitas. Así, estima el apelante se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba así como la no aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo 289/2014 de 26 de mayo . Afirma que la modificación operada relativa al cambio de domicilio de la madre con el menor comporta la necesidad de dar una respuesta motivada a la situación nueva que se plantea limitándose la sentencia a que el cambio de domicilio de la madre, lugar de entrega y recogida del menor, no obedece a un capricho no acreditando el padre que no pueda hacer frente al gasto que los traslados supondrían siendo doctrina jurisprudencial que los gastos de desplazamiento de los hijos deben ser sufragados por mitad entre los progenitores salvo una evidente imposibilidad para las partes refiriendo que, en el presente supuesto, la distancia es de 128 km y otros tantos de vuelta y de nuevo la misma distancia para estar con su hijo reduciendo así el tiempo real que puede disfrutar con él, no analizando la sentencia de forma adecuada la prueba practicada en cuanto a la distancia entre los domicilios o los ingresos que tiene el apelante para poder sufragar el gasto extra que le va a suponer el desplazamiento e incluso, el interés del menor dado que puede mermar el tiempo de disfrute con su hijo. Recuerda que para cumplir con la carga económica del desplazamiento se establece por el Tribunal Supremo un sistema prioritario que se aplica con carácter general que, entiende, debería haberse acordado en la sentencia consistente en que el progenitor no custodio sea el que debe recoger al menor del domicilio del custodio y el progenitor custodio el que tenga que ir a recogerlo y llevarlo consigo al domicilio familiar, repartiéndose de esta forma las cargas entre ambos de forma equitativa.

La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que en ninguno de los escritos ni de contestación a la demanda ni en la demanda reconvencional, ni siquiera en el acto del juicio, se planteó que se compartieran los gastos en la forma que ahora propone el recurrente siendo que en cualquier caso el apelante debió recurrir la desestimación de lo solicitado en su demanda reconvencional dentro del plazo establecido por la ley puesto que al impugnar el extremo de la sentencia referido a tal cuestión no alega ninguna cuestión nueva suscitada en el trámite de apelación sino que está tratando de salvar una omisión que le es imputable. De esta forma, entiende, ha impedido que la apelada pudiera alegar lo conveniente sobre sus propios ingresos y sobre la realidad de los ingresos que percibe el actor y la conveniencia o no del modo en que se pretende por parte del recurrente realizar las entregas y recogida del menor. Recuerda que el padre ha cambiado además sin previo aviso su residencia hasta en tres ocasiones sin consultar previamente a la señora Regina siendo que en caso de atender a esta petición 'ex novo' se la obligaría a trasladarse a la localidad de DIRECCION002 donde nunca ha residido el menor, ni siquiera el matrimonio. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso interpuesto en lo que se refiere al domicilio de entrega y recogida del hijo menor atendiendo a que el cambio de domicilio por la progenitora custodia ha sido por voluntad propia aunque justificado, no pudiendo quedar la carga de la recogida y entrega del menor siempre sobre el progenitor no custodio que nada ha decidido al respecto de tal desplazamiento y ello atendiendo a numerosa jurisprudencia que hace referencia el pago por mitad de los gastos de traslado de los menores.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada conviene poner de manifiesto los siguientes antecedentes: 1º) Con fecha 21 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 se dicta sentencia número 34/12, de 21 de febrero cuyo fallo declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 6 de mayo de 2007, disponiendo que el padre, progenitor no custodio, a partir del 18 de marzo de 2012, podría estar con su hijo menor la tarde de los martes desde las 16 horas hasta las 20:00 horas y un fin de semana de cada dos, desde el viernes a las 16:00 H o a la salida de la guardería hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo reintegrar menor en el domicilio materno.

2º) Con fecha 24 de octubre de 2016 por doña Emilia se interpone demanda de modificación de medidas contra don Roberto con domicilio en DIRECCION002 indicando que desde el mes de septiembre de 2016 reside en DIRECCION001 dado que ha sido contratada por la Fundación DIRECCION003 para impartir clases en un colegio situado en DIRECCION001 como profesora de inglés, contrato por 4 años, necesitando el cambio de residencia pues tiene que llevar al menor a DIRECCION004 donde ya no reside ni el progenitor custodio ni el progenitor no custodio para cumplir con las visitas paterno filiales lo que provoca que el menor al llegar DIRECCION001 esté cansado e irrascible y se duerma en el coche, trastocando sus horarios y rutinas habituales. Por ello, interesa se acuerde modificar la medida contenida en la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 relativa al domicilio de recogida y entrega del menor en cumplimiento del régimen de visitas, fijándose el nuevo domicilio de DIRECCION001 de la madre como lugar de residencia del menor y donde deberán realizarse las entregas y recogidas del mismo.

3º) Frente a tal demanda contesta el demandado, ahora apelante, indicando que la decisión de cambio de domicilio ha sido adoptada por la actora de forma unilateral al igual que el cambio del menor a otro centro escolar no contando con la autorización del padre, vulnerándose los principios básicos de la patria potestad.

En el hecho décimoprimero muestra el demandado su disconformidad con que el lugar de recogida y entrega sea en DIRECCION001 dado que la actora ha trabajado con anterioridad DIRECCION001 y los padres viven en DIRECCION004 , manifestando la intención de solicitar a través de la demanda reconvencional la guarda y custodia del menor, solicitando que el lugar de entrega y recogida sea en el domicilio del progenitor sito en DIRECCION002 . Aludía el apelante en su contestación a la demanda al superior nivel económico de la madre quien posee una nómina ascendente a 1.100 € mensuales mas pagas extraordinarias, por lo que el hecho de recoger y entregar al menor en DIRECCION001 supondría que todos los martes a las horas que están juntos tendrían que acudir a centros comerciales con los gastos de almorzarn merendar y cenar en bares o restaurantes y gastos de gasolina de ida y vuelta con un coche de más de 18 años y muchos kilómetros recorridos, siendo que el padre percibe un sueldo de 1.100 € con los que abona la cantidad de 310 € de manutención más 150 € de comida, ropa y gastos diversos del menor cuando está en su compañía, 250 € de préstamo e IBI de un local en DIRECCION002 por lo que no le queda dinero para poder sufragar el gasto de transporte y comida a DIRECCION001 o a Málaga como pretende la madre más la peligrosidad que supone un vehículo viejo en carretera.

4º) La Sentencia de instancia estima la demanda principal desestimando la demanda reconvencional en base al informe psicosocial aportado a los autos a cuyo tenor la madre tiene capacidad para seguir manteniendo la guarda y custodia del menor por lo que no existe ningún cambio negativo que afecte al menor, razón por la cual la guarda y custodia la sigue ostentando la madre, no considerando justificado que el padre no pueda hacer frente económicamente al cambio de domicilio ni tampoco considera demostrado que no sea cierto que la señora Regina sea la que lleve al menor a DIRECCION004 para estar con su padre y cumplir con el régimen de visitas.



TERCERO .- Lo primero que debe dejarse claro a los efectos de la resolución de la litis es que no puede compartirse la argumentación de la parte apelada sobre que la repartición de los gastos de desplazamiento del progenitor no custodio en la aplicación del régimen de visitas constituya una una pretensión introducida ex novo en apelación, pues como queda claro del fundamento de derecho anterior, el padre en el hecho décimoprimero ya planteaba su disconformidad con el cambio del régimen de visitas no pudiendo sufragar el gasto de transporte con comida a DIRECCION001 o a Málaga como pretendía la demandante pues aún sin solicitar pronunciamiento expreso es claro que la pretensión de cambio de domicilio del menor y con ello el lugar y entrega de la recogida del mismo a los efectos de llevar a cabo el régimen de visita implicaba per se un cambio que conllevaba unos gastos de desplazamiento pues teniendo el padre el domicilio en DIRECCION002 , tal y como expresa en la demanda, admite que a efectos de cumplir la sentencia cuya modificación insta llevaba al menor desde DIRECCION001 a DIRECCION004 , localidad que antaño constituyó el lugar de entrega y recogida del menor por lo que es claro que tal traslado no solamente implicaba cansancio e irritabilidad en el menor sino que suponía unos gastos de desplazamiento para la madre que se trasladaba de DIRECCION001 a DIRECCION004 y de DIRECCION004 de regreso a DIRECCION001 y para el padre que se trasladaba de DIRECCION002 a DIRECCION004 y de DIRECCION004 a DIRECCION002 por lo que su solicitud, instando que el régimen de visitas se llevase a cabo en el domicilio de DIRECCION001 de la madre debiendo realizarse las entregas y recogidas del menor en tal ubicación, implicaba inherentemente unos gastos de desplazamiento a los que la parte hoy apelante se opuso en su escrito de contestación a la demanda por lo que no puede compartirse la argumentación relativa a que los gastos de desplazamiento constituya una cuestión ex novo surgida en la apelación puesto que no debemos olvidar que el concepto de pretensiones nuevas comprende las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 que 'cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico como así ocurre en el supuesto examinado. Igualmente cabe decir que planteado el recurso desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba se ha de señalar que esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO .- Partiendo de lo anterior, conviene recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, la primera cuestión que hemos de exponer es que el recurso de apelación no va dirigido a modificar la duración del régimen de visitas sino el lugar de entrega y recogida del menor de tal manera que sea el padre quien recoja al menor en el domicilio materno los viernes y la madre quien lo recoja del domicilio paterno los domingos, estableciéndose el mismo sistema para la visita intersemanal y las vacaciones por lo que con ello no solamente se pretende la modificación del lugar de entrega y recogida del menor sino, de facto, la modificación en el abono de los gastos de desplazamiento puesto que al imponer la sentencia que se recurre que el lugar de entrega y recogida del menor sea en DIRECCION001 , lugar del domicilio materno, ello implica que los gastos de desplazamiento deban ser abonados exclusivamente por el progenitor no custodio a quien se impone la carga de desplazarse para llevar a efecto el régimen de visitas al domicilio materno. Pues bien, debemos comenzar diciendo que estamos ante pretensiones regidas por normas imperativas, de 'ius cogens' , y por tanto de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que permite que los Jueces y Tribunales pueden tomar la decisión libremente en cuanto a las medidas que estimen más oportunas en estas materias en interés del menor, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que ... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales. Partiendo de lo anterior, es lo cierto que el cambio de domicilio del menor vino motivado por el contrato laboral surgido a la madre para dar clases en un colegio de DIRECCION001 , lo que se estima justificado puesto que resulta impensable que la madre en edad laboral no acceda al mercado de trabajo. Ahora bien, dicho lo anterior es el interés del menor lo que lleva a la Sala, analizada por las circunstancias concurrentes a estimar el recurso de apelación interpuesto por el padre, si bien parcialmente en la forma que a continuación se expondrá. El régimen de visitas que actualmente rige en favor del padre consiste en fines de semana alternos desde el viernes a las 16 horas hasta las 20 horas del domingo y una tarde intersemanal concretada en los martes desde las 16 horas a las 20 horas así como la mitad de los periodos vacacionales.

Sobre el lugar en que deben realizarse los intercambios, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de mayo de 2014 en la que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: _ a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

_ b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En relación a los gastos de desplazamiento, la doctrina del Supremo recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo del 2014 , reiterada en la de 19 de noviembre de 2014 y en otras posteriores, declara que ' es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc .' y sigue diciendo que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso ' que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera lo adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo deberá retornar a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial '.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial no puede estar la Sala conforme con que el lugar de entrega y recogida del menor se efectúe en el domicilio materno durante los periodos vacacionales y fines de semana alternos en que se lleva a cabo el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio por cuanto que el desplazamiento del menor y el cambio de lugar de residencia si bien vino motivado por la perspectiva laboral de la madre supone una modificación sustancial de las medidas que en su día se acordaron por cuanto que el régimen de visitas acordado contemplaba la residencia materna en la localidad de DIRECCION004 , lugar no muy distante de la localidad de DIRECCION002 en la que el padre tiene su domicilio, por lo que no existiendo circunstancias extraordinarias en ninguno de los progenitores que aconsejen otro sistema, en defecto de acuerdo al que pudieran llegar, debe aplicarse el régimen general establecido por el Tribunal Supremo para los periodos vacacionales y fines de semana alternos de tal manera que sea el padre el que recoja al menor en el domicilio materno y el progenitor custodio, esto es, la madre, la que lo retorne a su domicilio. Con ello, en orden a los gastos que generan tales desplazamientos , esta Sala considera que tal solución es equitativa, no pudiendo imponerse toda la carga al padre en exclusiva, debiendo contribuir la madre al indudable derecho que tiene el hijo y el padre a relacionarse, entendiendo la Sala que con ello los gastos que generen tales desplazamientos para llevar a cabo el régimen de visitas en favor del progenitor no custodio durante los periodos vacacionales y los fines de semana alternos, son asumidos entre ambos al 50%, medida que responde al reparto equitativo de cargas entre los progenitores.

Ahora bien, dicho lo anterior y para las visitas intersemanales concretadas en la tarde del martes, no debemos olvidar que la distancia entre la localidad de DIRECCION002 y DIRECCION001 es de más de 100 km por lo que atendiendo al superior interés del menor no es posible aplicar a las visitas intersemanales el mismo sistema puesto que ello implicaría que las cuatro horas en que se desarrolla el régimen de visitas desde las 16 a las 20 horas, el menor tuviese que recorrer 200 km con el perjuicio que ello conllevaría no solamente de alteración de su rutinas y actividades escolares sino de cansancio físico que ello impondría para un menor nacido el NUM000 de 2009 y que por lo tanto en la actualidad cuenta con 8 años de edad, por lo que tal sistema en la tarde de los martes no se correspondería con el interés del menor. El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En este sentido, en defecto de acuerdo al que puedan llegar las partes, debe acordarse que el régimen de visitas en la tarde de los martes se lleve a cabo en la localidad de DIRECCION001 , de tal forma que la entrega y recogida del menor se efectúe bien en el domicilio materno o, en su caso, a la salida del centro escolar, debiendo ser retornado al domicilio materno tras la visita, que se insiste, se desarrollará en el horario establecido, la tarde de los martes en la localidad de DIRECCION001 , puesto que con ello se evitarán desplazamientos innecesarios para el menor, con independencia de quien los lleve a cabo, que pudieran afectar a su rutinas habituales, debiendo significarse que el régimen de visitas no sólo debe plasmarse en compartir un tiempo de ocio con el menor sino que acompañar al mismo a las actividades extraescolares que pudiera tener o ayudarle a realizar las tareas académicas y en definitiva permanecer junto al menor en su rutinas habituales forman parte del contenido ineludible de la patria potestad, lo que se plasma en nuestro Código Civil en el artículo 154 1º del código civil al reflejar que la patria potestad, como responsabilidad parental, comprende los siguientes deberes y facultades: ' 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral '

CUARTO.- Habiendo estimado en parte el recurso de apelación deducido por la representación de Don Roberto de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Roberto frente a la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, dictada del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de medidas nº 559/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocar el pronunciamiento relativo a fijar como nuevo domicilio de entrega y recogida del menor el nuevo domicilio de la madre en DIRECCION001 , pronunciamiento que se deja sin efecto, acordando en su lugar que, en defecto de acuerdo al que pudieran llegar las partes, la entrega y recogida del menor para llevar efecto el régimen de visitas se efectúe de la siguiente forma: a) para los periodos vacacionales y fines de semana alternos, será el padre el que recoja al menor en el domicilio materno y el progenitor custodio, esto es, la madre, la que lo retorne a su domicilio; b) las visitas intersemanales de los martes deberán efectuarse y desarrollarse en el horario establecido, en todo caso, en la localidad de DIRECCION001 , de tal manera que el padre recogerá al menor en el domicilio materno o, en su caso, en el centro escolar y lo retornará al domicilio materno al final de la visita, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/