Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 1/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00278/2018
Rollo Núm. .............1/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Toledo.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 904/2008.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, en el juicio declarativo ordinario núm. 904/2008,
sobre incumplimiento contractual y vicios y defectos de obra, en el que han actuado, como apelante
Construcciones Jun Redondo S.A., entidad representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Ana Isabel
Bautista Juarez y defendida por el Letrado Sr D Javier Toledo Martín; y como apelado D Luis Francisco ,
representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Olga del Moral García y defendido por el Letrado
Sr D Miguel Alonso Mora.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 9 de septiembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra del Moral, en nombre y representación de D Luis Francisco contra la entidad Construcciones Juan Redondo S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 12160,70 euros más los intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Construcciones Juan Redondo S.A., dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Construcciones Juan Redondo S.A. articula su recurso sobre un único punto de la sentencia, según indica, 'la condena a pagar la cantidad de 12160,70 euros, intereses y costas', pues entiende que lo procedente hubiera sido una condena a reparar in natura, sin que haya lugar ni al pago de intereses ni al pago de costas, aquietándose : -a que existen daños -a su origen -a su responsabilidad de reparar frente al actor/apelado.

Seguidamente pone de manifiesto que la parte hoy apelante se opuso a la demanda por cuanto, ejercitada por el actor la acción del art 1591, este precepto establece la responsabilidad en determinados supuestos de determinados agentes sin que el juzgador haya hecho mención en el F de Dº 2º de la sentencia a la misma, basándose en los arts 1445, 1461 y 1500 del Código Civil preceptos que no se refieren a la reparación. Imputa a la parte actora una voluntad obstaculizadora de la voluntad demostrada de reparar obviando que se ejercita la acción del art 1591 siendo evidente la mala fe del actor que se niega a la reparación, dictándose una resolución que fija una indemnización sobre la base de la responsabilidad contractual en cuanto al cumplimiento de obligación que del contrato no se deriva, pues el cumplimiento defectuoso dará lugar a cumplir (reparar) siempre preferente a la indemnización.

De adverso se ha defendido la corrección técnico jurídica de la sentencia oponiéndose al recurso.

La parte actora, en su demanda ejercita la acción de reclamación por vicios ocultos y desperfectos de la construcción y la acción de incumplimiento contractual, contra Construcciones Juan Redondo S.A. y sobre el Fondo del Asunto en sus fundamentos jurídicos invoca los arts 7, 1088,1091,1094, 1124, 1254, 1101, 1103, 1104, 1106, 1107, 1504, 1591 y 1964 del Código, si bien, al hablar de la compatibilidad de acciones alude a la existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina lo cual nos lleva ineludiblemente al art 1591 del Código Civil (no resulta de aplicación la LOE) El juzgador, en su sentencia analiza la responsabilidad contractual, entiende que concurre incumplimiento y condena a indemnizar siguiendo la valoración del perito judicial cuyo dictamen le sirve de base técnica para apreciar el incumplimiento en la ejecución del contrato.

Ya hemos constatado cómo la parte apelante admite que el daño existe y es su responsabilidad, debiendo asumir, y aquí se plantea la controversia, la reparación o la indemnización? Sobre la controversia 'cumplimiento in natura' y sólo subsidiariamente cumplimiento por equivalencia o posibilidad de fijar cumplimento por equivalencia directamente, vamos a citar la SAP de Alicante Sección 9ª de 26 de mayo de 2017 que ha establecido: 'Sobre esta controversia, podemos traer a colación la STS de 28 de septiembre de 2015 ' Las formas de reparar el daño son la reparación específica o 'in natura' y la indemnización por equivalencia.

Dentro de las primeras distingue la dogmática, en sede de responsabilidad contractual, entre la reparación 'in natura' del daño y el cumplimiento 'in natura' de la obligación incumplida.

La reparación 'in natura' consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso.

Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'.

3. La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005).

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'.

Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 Jurisprudencia citada, reiterándolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 Jurisprudencia citada, que: 'Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil Legislación citada - reparación 'in natura'.

Ahora bien, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en el caso en el que ha existido previo acto de conciliación que terminó sin avenencia, por ejemplo y a lo que se puede añadir el supuesto de pérdida de confianza del perjudicado en que la reparación in natura se haga de forma tal que solucione el vicio o defecto, todo ello porque el fin de la indemnización es la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010).' La STS de 30 de octubre de 2014 , parece inclinarse por la posibilidad de que los perjudicados pueden optar directamente por el resarcimiento por equivalencia ' La STS de 15 de febrero de 2011 ' La clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del Legislación citadaLOE art.

1591 artículo 17 de la LOE Legislación citadaLOE art. 17 , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE Legislación citadaLOE art. 19.6aal decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

Así pues, teniendo en cuenta, el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil Legislación citada,yy las distintas soluciones para satisfacer le interés y derecho del dueño perjudicado a que se le repare el daño, cabiendo como caben tres soluciones, a saber, a) obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas para la reparación, y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que el propietario afronte la reparación y atienda al costo de esos trabajos a acometer en zonas afectadas de 'ruina' Y teniendo en cuenta también que la quiebra de confianza que se produce ante el trabajo incorrectamente ejecutado puede justificar la pretensión indemnizatoria y que el demandante pueda preferir la indemnización, constatado como ha quedado el incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales', debe estimarse que es ajustada a derecho la pretensión inicial de cumplimiento por equivalencia que, además, fue la opción preferente de los demandantes.

A mayor abundamiento y a juicio de la Sala no entendemos tampoco concurrente violación de los arts 1098 Legislación citada y 1101 del C. Civil Legislación citada dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, excluyendo la posible apreciación de un enriquecimiento injusto, ya que precisamente lo que se pretende es reponer a la situación anterior, es decir, lo que fue objeto de contrato y debidamente pagado en su día por los consumidores adquirentes. Por otra parte, si se produce algún daño durante la reparación, que no es seguro, ya responderán los que lo causen si no se toman las medidas adecuadas para evitarlos, teniendo en cuenta además que aquí lo reclamado es una cantidad en concepto de indemnización que resarce a los demandantes de los daños y perjuicios sufridos...

De modo que, si es posible, como aquí lo es, que la reparación reponga la/s vivienda/s con las características y calidades que fueron objeto del contrato, es evidente que no cabe, porque sea más barato, acudir a soluciones que supongan, en definitiva, la entrega de algo diferente a lo pactado, salvo supuestos excepcionales de reparaciones de coste absolutamente desorbitado, que no parece ser el supuesto que nos ocupa.

Así se infiere del propio artículo 1091 del código civil Legislación citada, cuando afirma que las obligaciones que nacen de los contratos deben cumplirse al tenor de los mismos. Del artículo 1098 que también se refiere a la contravención del tenor de la obligación. Del artículo 1101 que obliga indemnizar al que de cualquier modo contraviniera el tenor de la obligación. Del artículo 1256 que claramente establece que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y del artículo 1258 que recoge el principio de que los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Y de la STS de 5 de mayo de 2015 ' La entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum .'.

Y no debe perderse de vista que la promotora es aquí demandada, como dicen entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001, por su incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas.

En definitiva, la opción preferida por los demandantes es ajustada a derecho y la sentencia dictada que examina la acción de responsabilidad contractual debe ser confirmada en este extremo, dado que entendemos que no se quebranta norma alguna por estimar la pretensión principal ejercitada a la que medió oposición total Así pues, si conforme a lo expuesto la alegación de ser procedente la reparación in natura y solo subsidiariamente el cumplimiento por equivalencia no está amparado, debe ser rechazada la alegación que la parte apelante ejercita.



SEGUNDO: La parte apelante, en la alegación 2ª ataca el pronunciamiento condenatorio al abono de intereses que se contiene al amparo del art 1108 del Código Civil, sosteniendo que ha sido indebidamente aplicado por cuanto la parte actora en su demanda reclamó el pago de cantidad no determinada y por tanto ilíquida.

La parte actora en su demanda suplica se condene a la demandada a: -abonar la indemnización por todos los daños y perjuicios ocasionados, consistentes en el importe de las reparaciones...conforme a la cuantía que pericialmente se determinará o en su caso en fase de ejecución, subsidiariamente reclama el pago de 10985,20 euros por los conceptos que recoge -de forma subsidiaria a la pretensión indemnizatoria acude a la reparación in natura con indemnización de daños Ya hemos señalado que el juzgador optó por la petición primera: pretensión indemnizatoria condenando a abonar la cantidad que en concepto de reparación del daño vino dada por el informe pericial obrante en autos.

Señala el art 1108 del Código Civil que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio en el interés legal, esto es, es preciso que el deudor incurra en mora para que entre en juego esta obligación, sin embargo es claro que dado que se ha estimado la pretensión de reparación por equivalencia y que la cantidad a satisfacer ha venido fijada por el informe pericial, el obligado al pago no ha incurrido en mora hasta que judicialmente ha quedado fijado el importe de los daños y perjuicios a reparar por el incumplimiento contractual, por lo que, sin perjuicio de estar al art 576 LEC debemos dejar sin eficacia el pronunciamiento condenatorio atacado por la parte que en este extremo tiene que ser estimada su pretensión.



TERCERO: Por último, pretende la apelante se deje sin efecto el pronunciamiento en costas.

Sin necesidad de acudir a la teoría de la estimación sustancial de la demanda, que evidentemente concurre, teniendo en cuenta que la apelante admite la existencia del daño y la responsabilidad en orden a su reparación y que desde que se presentó la demanda en el año 2008 los desperfectos no han sido reparados ni satisfecho importe alguno, nunca podrá estimarse la pretensión del apelante de que no haya lugar a un pronunciamiento condenatorio en costas a tenor del art 394 LEC, por el hecho de no haber sido estimada la pretensión indemnizatoria del art 1108 del Código Civil, por lo que en este punto resulta inalterable la resolución judicial.



CUARTO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar de forma parcial la resolución recurrida en cuanto al pronunciamiento de intereses del art 1108 del Código Civil, con estimación del recurso que ha sido interpuesto en este sólo extremo. -

QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO en el solo punto relativo al pronunciamiento condenatorio de intereses del art 1108 del Código Civil, el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la repre sentación procesal de Construcciones Juan Redondo S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Toledo, con fecha 9 de septiembre de 2017, en el procedimiento núm. 904/2008, de que dimana este rollo, y en su lugar y manteniendo íntegramente el Fallo de la citada resolución dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio al pago de intereses legales, eso sí, sin perjuicio del art 576 desde la fecha de sentencia de instancia y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-