Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 386/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 386/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03139-41-2-2017-0000468
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000386/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000166/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Adelaida y Eulogio
Procurador/es: M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y ANTONIO LLORET ESPI
Letrado/s: JOSEFA MARTA SORIANO GALIANA y EUGENIO ALEJANDRO CEBRIAN MARTIN
Apelado/s:
Procurador/es :
Letrado/s:
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
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En ALICANTE, a doce de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000278/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Adelaida y parte demandante D. Eulogio
, representadas por la Procuradora Sra. FIGUEIRAS COSTILLA, M. TERESA y Procurador Sr. LLORET ESPI,
ANTONIO y asistidas por la Lda. Sra. SORIANO GALIANA, JOSEFA MARTA y Letrado Sr. CEBRIAN
MARTIN, EUGENIO ALEJANDRO, respectivamente y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE
BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000166/2017 se dictó en fecha 22-02-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Eulogio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lloret Espí y defendido por el letrado Sr. Cebrián Martín contra Dña. Adelaida , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Agudo y defendido por el Letrado Sra. Soriano Galiana, ejercitando acción de disolución matrimonial por divorcio, DECLARAR la disolución por divorcio del matrimonio conttaído por los cónyuges litigantes y APROBAR las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de la hija menor de edad, Dolores , se atribuye a la madre. La patria potestad será conjunta.

2.- El progenitor no cutosio tendrá, en relación a la hija un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 20 horas, tanto del sábado como del domingo, debiendo el padre encargarse de la recogida y devoluciónd e la menor al domicilio materno.

3.- El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de alimentos para la hija la cantidad mensual de 200 eruos. Dicho pago se deberá hacer en los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Dicha cuantía será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Respecto de los gastos extraordinarios que generen los hijos hasta su independencia económica, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios que generen los hijos deberán ser consensuados entre los progenitores salvo casos de urgencia y necesidad, en cuyo caso se deberán comunicar con la mayor brevedad. Una vez efectuado el desemblso, para obtener el reintegro por el otro progenitor deberá acreditarse documentalmente el abono efectuado.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Adelaida y parte demandante D. Eulogio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000386/2018 señalándose para votación y fallo el día 11-09-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que acuerda el divorcio se alzan ambos litigantes para impugnar algunos de los aspectos regulados en la misma e interesar su modificación conforme a sus peticiones. Se da la circunstancia de que, pese a que no se indique en la demanda rectora de la litis, ya se habían dictado dos sentencias, de las que hay constancia en los autos, en las que se regulan las relaciones de los cónyuges entre sí y con la hija común: la del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante en los autos 122/2005 y otra en el Reino de Marruecos de 10 de diciembre de 2015 (dictada en segunda instancia). Nada se ha alegado que impida que se entre a conocer de todas las cuestiones planteadas y cuya resolución corresponde por disponerlo así el artículo 91 CC

SEGUNDO.- RECURSO DE Adelaida . La disconformidad de la esposa con la sentencia se centra en lo que concierne a la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando su incremento hasta la cantidad de 400 mensuales que había interesado en su contestación a la demanda. Argumenta que solamente se ha tenido en cuenta una nómina de 552 euros para fijarla, no habiéndose acreditado una fluctuación importante de los ingresos que justifique lo resuelto; aduce también que el esposo no abona cantidad alguna en concepto de arrendamiento de la vivienda que ocupa en la actualidad ni consta que contribuya a su mantenimiento y, además, sus ingresos están gravados por un embargo de 388,20 euros mensuales lo cual no debe ser tenido en cuenta a los efectos que ahora interesan.

En otro orden de cosas, señala que la pensión acordada en 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante no ha sido actualizada desde entonces y como datos económicos relevantes destaca que en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2016 figuran unos ingresos de 14.129 euros, así como que consta en los autos (folios 73 y siguientes) información acerca de que los ingresos durante el primer semestre de 2017 ascendieron a 8.660 euros.

Finalmente, pone de relieve el aumento de las necesidades de la menor (precisa de clases de refuerzo a las que el padre no ha contribuido nunca) y que carece la apelante de ingresos fijos.

Planteada la cuestión en los términos expuestos debe decirse en primer lugar que las pruebas a las que se hace referencia en el recurso han sido valoradas en la sentencia, especialmente el que se refiere a los ingresos en los seis primeros meses de 2017, a lo cual ha de añadirse lo argumentado respecto a la situación económica de la esposa. Como quiera que, conforme a lo que se dispone en el artículo 146 CC, la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y no se ha practicado prueba suficiente acerca de un aumento relevante de las de la hija, la única alegación que merece acogida en esta instancia en la que pone de relieve la circunstancia de que se mantenga la misma pensión de alimentos acordada en el año 2005 lo cual no se considera justificado ni por una disminución de los ingresos del padre o aumento de los de la madre, que no se han acreditado, ni porque el otro término de comparación, los gastos necesarios para el mantenimiento de la menor, se haya reducido de manera ostensible. De ahí que la Sala considere que la cantidad que mejor se ajusta a las circunstancias del caso es la de 250 euros mensuales.

La Jurisprudencia, de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 indica que en el caso de que se altere una pensión de alimentos ya declarada con anterioridad la correspondiente resolución desplegará su eficacia desde la fecha en la que se dicte.



TERCERO.-RECURSO DE Eulogio . La discrepancia de este litigante con la sentencia de primera instancia se centra en dos aspectos; el primero se refiere al régimen de visitas, pues solicita que se le conceda otro más amplio y progresivo, y el segundo se refiere a la solicitud que realizó al inicio de la vista de que se estableciese que fuese preciso el consentimiento de ambos progenitores, o la autorización judicial, para su salida del territorio nacional.

Comenzando por la última cuestión expuesta, consta que en la vista fue planteada junto a otros aspectos siendo remitidos estos últimos al procedimiento correspondiente, con lo cual hay que entender que la que ahora es objeto de recurso no fue rechazada de plano, siendo demostración de ello que el Ministerio Fiscal se refirió a ella en su turno de conclusiones. En cualquier caso, conforme a lo que dispone el artículo 103 CC y dada la nacionalidad extranjera de ambos cónyuges y la falta de constancia de que hasta el momento se hubiesen adoptado de común acuerdo las decisiones que afectaban a la menor, la Sala considera procedente que se adopte la cautela interesada, estimándose en este punto el recurso.

Distinta suerte correrá el otro motivo de recurso pues ha de tenerse en cuenta que en la demanda se limitó el recurrente a interesar un régimen de visitas en fines de semana alternos, es decir, sin concretar expresamente que la menor habría de pernoctar en su domicilio. Por otra parte,la opinión de esta al respecto debe ser tenida muy en cuanta, dados su edad y los términos en los que se expresó en la exploración judicial. Por último es relevante también el dato de que la relación paterno filial estuviese regulada con anterioridad, como se indicó en el fundamento jurídico primero, sin que se hubiese aprovechado esta circunstancia para llevar a cabo un estrechamiento de la misma. En cualquier caso, atendiendo a las circunstancias de las que hay constancia (oficio del padre, proximidad entre los domicilios de ambos y que lo acordado supone una ampliación respecto a lo regulado con anterioridad) se concluye que el régimen establecido garantiza suficientemente los intereses de ambos implicados y por ello será mantenido en esta instancia.



CUARTO.- La estimación parcial de ambos recursos determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Dª. Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Figueiras Costilla, y por D. Eulogio , representado por el procurador señor Lloret Espí, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , con fecha 22 de febrero de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares a.- Para la salida del territorio nacional de la hija menor de los litigantes será necesaria el consentimiento de ambos o, en su defecto, la autorización judicial.

b.- La pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor se fija con efectos desde esta fecha a la suma de doscientos cincuenta euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago.

Todo ello, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0386-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0386-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.