Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 669/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 669 (M-462) 18
PROCEDIMIENTO Calificación Concursal, concurso abreviado 46/15
JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº278/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a siete de marzo del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto la sección de calificación del concurso abreviado número 46/15 seguido en instancia ante el
Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, y de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte afectada por la calificación, D. Romulo , representado en este Tribunal
por el Procurador Dª. María Dolores Such Muñoz y dirigida por el Letrado D. Rafael Gómez Mógica; y como
parte apelada la administración concursal y el Ministerio Fiscal, habiendo presentado escrito de oposición los
apelados a los recursos formulados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 46/15, se dictó Sentencia con fecha 9 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de RALOR 98, S.L.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación la de don Romulo 3.- INHABILITAR a don Romulo durante TRES AÑOS respectivamente para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- IMPONER a don Romulo la responsabilidad por las deudas sociales no satisfechas hasta el importe de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (6.946.237€).

5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que pudiere tener como acreedor concursales o contra la masa don Romulo .

6.- CONDENAR EN COSTAS a don Romulo .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 10 de julio de 2018 donde fue formado el Rollo número 669/M-462/2018 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2019, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Llega la Sentencia de instancia a la conclusión que concurre la causa de culpabilidad en la insolvencia alegada por razón del motivo legal planteado por la administración concursal y el ministerio fiscal, de retraso en la solicitud de concurso del art. 165.1.1º LC , porque, primero, la insolvencia era antigua en el tiempo en tanto provenía de entre los ejercicios 2008 o 2009, concretada no solo en impagos tributarios, laborales y de seguridad social sino en la condición de morosidad de la mercantil ante la Sociedad de garantía recíproca de la Comunidad Valenciana y en inicio de una ejecución de impago de la hipoteca sobre el inmueble que conforma el activo principal de la sociedad; segundo, porque la contabilidad aportada por la sociedad desde el ejercicio 2010 demuestra la fatal evolución de los fondos propios negativos que pasan de -43.097,45 euros en 2009 a -2.379.246,79 euros en 2013; y, tercero, porque no obstante los severos problemas para atender las obligaciones, llegándose incluso a no poder pagar salarios, es lo cierto que no se insta el concurso ni se cesa en la actividad con la consecuencia el incremento de pérdidas ejercicio tras ejercicio. Y si bien no hubo dolo por el administrador demandado porque se asumió responsabilidad con el patrimonio propio, asumiendo la posición de fiador el demandado y su esposa, sí hubo negligencia, contribuyendo con su conducta a agravar la insolvencia porque, primero, la situación se prolongó largamente en el tiempo, siempre con una evolución negativa y, segunda, porque no se ofreció tan siquiera un acuerdo de financiación ni el supuesto del art. 5 bis LC .

Es por ello que declara la sentencia la culpabilidad del concurso, inhabilitando al afecto e imponiéndole la responsabilidad concursal por el pasivo no satisfecho al considerarle responsable del incremento del mismo.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación el afectado por la culpabilidad.

Plantea el recurrente que, tal y como se reconoce en la Sentencia, se asumió el compromiso personal de gestión de la sociedad en junio de 2008 cuando la sociedad ya estaba en crisis, lo que no se toma en consideración en la Sentencia de instancia ni por tanto la doctrina del Tribunal Supremo que exige tomar en consideración los elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador. Y ello en relación con la única causa invocada, la de incumplir el deber de solicitar el concurso - art 165.1.1º LC -, que constituye, según recuerda, una presunción que requiere, primero, de dolo o culpa grave en el retraso en el cumplimiento del deber de solicitar el concurso, segundo, que el retraso haya causado agravación en la situación de insolvencia y, tercero, que no haya prueba en contrario.

En lo que se refiere a lo primero -exigencia de solicitar el concurso- señala la parte recurrente que es necesario señalar fecha concreta en que se produce la insolvencia o el momento a partir del cual se sabe fehacientemente que existe insolvencia, siendo así que en el informe de la administración concursal no se determina la fecha en que se produce la insolvencia, ofreciendo distintas fechas y momentos, al punto que en una de ellas, principios de 2008, no era administrador el demandado sino D. Jose Manuel , si bien es cierto que a instancias del Juez del concurso se concretó finalmente por la administración concursal que la fecha de la insolvencia podía situarse en el mes de diciembre de 2008.

Respecto de la agravación de la insolvencia, señala que si bien el art. 165 LC presume el dolo, hay de preguntarse si la falta de presentación del concurso supone la agravación de la insolvencia o si hace falta actividad probatoria que lo acredite, como se exige por la jurisprudencia -que cita-, que es mejor opción de conformidad con el art. 164.1 LC que exige que se pruebe la conexión causal con la generación o agravación del dolo o culpa grave presumida, siendo así que en el caso, ni la administración concursal ni el ministerio fiscal han aportado pruebas para probar la conexión causal entre el incumplimiento del plazo de dos meses desde la insolvencia y la generación o agravación de la insolvencia.

Y con relación a la naturaleza de la presunción y la prueba de contrario señala que el retardo en la solicitud de concurso y en el estado financiero y económico agravado por la crisis, no se puede atribuir al administrador Sr. Romulo , que fue nombrado el 6 de junio de 2008, dado que en esa fecha la concursada Ralor 98 S.L., había suscrito ya con la CAM -en mayo de 2005- un préstamo hipotecario por importe de más de seis millones de euros, ampliado en octubre de 2006 a más de siete millones de euros, y que supuso una carga financiera que impidió al demandado asumir las obligaciones contraídas, de lo que no es responsable, tanto más cuando desde que es nombrado apoya con su patrimonio la empresa, apostando por la continuidad de la actividad del Camping, circunstancia que cuando menos debería ser valorada para eximirle de responsabilidad.

Subsidiariamente plantea el recurrente que habría de reconducirse la responsabilidad de la cobertura del déficit valorando el compromiso de su patrimonio y sus esfuerzos en salvar la mercantil, graduándolo en lo necesario.



SEGUNDO.- Dado que se ofrece por el recurrente una dogmática interpretativa del art. 165 LC , parece conveniente centrar cuál es el estado jurídico de la cuestión a la vista tanto de la jurisprudencia como de la positiva legalidad.

Pues bien, es lo cierto que el Tribunal Supremo se pronunció sobre el alcance de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 LC en su Sentencia de 17 de noviembre de 2011 . Respecto de las del artículo 164.2 LC afirmó que ' los supuestos del apartado 2 del artículo 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...'. Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación '. En cambio, por lo que se refiere a las presunciones del artículo 165 LC , esta resolución señalaba que 'solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave ', añadiendo que ' el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si este no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable '. Esta interpretación tenía su razón de ser en la redacción original de su primer inciso: ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario [...] ', en modo tal que las presunciones del artículo 165 LC solo lo eran de dolo o culpa grave lo que suponía que en la sección de calificación debía además quedar acreditado, con aplicación de las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba ( artículos 217 y ss. LEC ), que esa conducta era causa de la generación o agravación de la insolvencia.

Esta interpretación fue sin embargo sustituida por otra diferente por el Tribunal Supremo. La Sentencia de 1 de abril de 2014 afirmó, respecto de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 LC , que ' no se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (Sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia '. Esta doctrina la confirmó, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2015 donde se decía ya que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ', quedando la cuestión definitivamente resuelta con la modificación del art. 165 LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal al señalar que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor [...] ', acogiéndose en suma la última interpretación del Tribunal Supremo.

Así lo dice el Alto Tribunal en su Sentencia de 1 de diciembre de 2017 : ' La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable' '.

Por tanto, y vista la interpretación jurisprudencia no cabe atribuir a la modificación legal una excesiva relevancia porque tal y como hemos descrito, ya antes de la reforma, con la anterior redacción, se había establecido el criterio jurisprudencial de que la presunción no solo abarca el dolo o culpa grave en la conducta de las personas afectadas por la calificación, sino también la generación o agravación de la insolvencia y la incidencia causal entre ambos elementos.

Ahora bien, las presunciones del artículo 165.1 LC admiten prueba en contra, lo que implica que en el caso del incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso en los términos del art. 5 LC , que para la calificación de culpabilidad basta, en principio, con constatar que se está ante tal comportamiento y que hecha esa constatación, el concurso será calificado como culpable, salvo que se aporte prueba en contra de la concurrencia de cualquiera de los elementos cubiertos por la presunción (actuación -en realidad, omisión- dolosa o gravemente culposa, generación o agravación de la insolvencia e incidencia causal). En consecuencia es a las personas afectadas por la propuesta de calificación a las que corresponde acreditar, más que la ausencia del incumplimiento del deber de solicitar el concurso, que ese incumplimiento no es causa de la generación o la agravación de la situación de insolvencia, por ejemplo acreditando que la falta de solicitud del concurso no incidió en el estado de insolvencia, no habiendo incremento del pasivo sino un mantenimiento del estado sin resultar tampoco perjudicado el activo, es decir, acreditando que no obstante el retraso, la situación de insolvencia no se agravaba.

Pues bien, en el caso que nos ocupa lo que se evidencia del relato subjetivo que se formula por el propio recurrente es que hubo una apuesta personal por la continuidad de una empresa que se asume en crisis, al punto que se dispone incluso del patrimonio personal a favor de la misma. Pero por encomiable que pudiera parecer tal comportamiento, lo cierto es que resulta contrario a la diligencia de un ordenado empresario ya que si se asume la función gestoría en mayo de 2008 y en julio del mismo año ya no hay posibilidad de pago de las cuotas de la Seguridad Social (de hecho ya en ese ejercicio hay causa de disolución por pérdidas relevantes que dejan el patrimonio neto -263.725,64 euros- por debajo de la mitad del capital social -1.477.336 euros-), advirtiendo el peso financiero de un crédito que impide la evolución positiva de la empresa, evidenciándose con el transcurrir del tiempo tan negativa la evolución, clara en los posteriores ejercicios como evidencian no solo las cuentas anuales, con insostenibles números negativos de fondos propios (que pasa de -1.367.064,79 euros en 2011 a -2.078.668,02 euros en 2014) que suponían respecto del administrador un flagrante incumplimiento de las obligaciones de promover la disolución de la sociedad conforme a la legislación societaria -art 367 y concordantes LSC-, con exteriorizaciones tan evidentes de la insolvencia como el embargo y más aún, el impago sistemático de deudas tributarias desde abril de 2010, sin que, aunque fuera ya tarde, se promoviera tampoco el concurso que no es sino por iniciativa de un legitimado distinto al deudor, que en febrero de 2015 lo promueve.

Por tanto, lo que se presenta como encomiable comportamiento no es sino en el mercado un comportamiento gravemente negligente, que omite las más elementales obligaciones de todo administrador y empresario y que le hace responsable por los daños a terceros traducidos en el caso en el incremento del pasivo (que se eleva a más de ocho millones de euros) a pesar de que era evidente que la sociedad estaba en situación de disolución e insolvencia lo que permitía presumir la imposibilidad de enfrentar a dicho pasivo en una sociedad que se veía irrevocablemente destinada a su más completa frustración, por objetivamente fracasado durante años, de mantener una actividad completamente en crisis empresarial.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación, incluida la petición subsidiaria por las razones expuestas pues en absoluto en un estado de cosas como las descritas, con infracción del deber propio de un ordenado empresario, puede valorarse a su favor la pérdida del propio patrimonio pues si esa era su facultad, no lo era para compensar el incumplimiento de los deberes básicos frente a terceros respecto de los que no tenía en absoluto tal facultad por estar delimitada en la ley con los institutos del deber de disolver la sociedad y/o de promover en su caso el concurso de acreedores.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398-1 LEC .



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida del depósito hecho para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en la ley Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en fecha 9 de mayo de 2018 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito hecho para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-