Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 817/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0169254
Recurso de Apelación 817/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 858/2017
APELANTE:: D./Dña. Juan Carlos
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
BANCO POPULAR y BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ESPINOSA TROYANO
BANCO POPULAR Y SANTANDER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario

858/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de D. Juan Carlos , como parte
apelante, representado por la Procuradora Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
contra BANCO SANTANDER, S.A., (antes Banco Popular Español, S.A.) representado por el Procurador Don
EDUARDO CODES FEIJOO, CAIXABANK , representada por el Procurador Don MIGUEL ÁNGEL MONTERO
REITER y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ., representado por la Procuradora Doña ANA
MARIA ESPINOSA TROYANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/09/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/09/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Victoria Rodríguez-Acosta de Guevara, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra las entidades 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', 'CAIXABANK, S.A.', 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' y 'BANCO SANTANDER, S.A.', debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos dirigidos contra ellas, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Carlos que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación de Banco Popular Español, S.A. (ahora Banco Santander, S.A.) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentaron escrito formulado oposición al referido recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y absolvió a las entidades bancarias demandadas al considerar que el demandante no había acreditado que las cantidades que reclama hubieran sido ingresadas en cuentas bancarias que la promotora tuviera abiertas en dichas entidades para garantizar la promoción en que el demandante compró su vivienda.

Contra dicha resolución el demandante D. Juan Carlos interpuso recurso de apelación en el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Infracción de las normas del proceso relativas a la prueba, a diligencias finales y a la formulación de conclusiones; 2) Infracción de la Ley 57/1968 al entender la sentencia que no resulta de aplicación a los ingresos de compradores en cuentas no especiales o en entidad distinta a la que financia la promoción, con lo que se infringe también la doctrina jurisprudencial; 3) Error en la valoración de la prueba respecto de la capacidad de control de las entidades bancarias respecto de las cantidades entregadas por el demandante; 4) Error en la valoración de la prueba respecto del conocimiento que la demandante tenían o debían tener sobre el origen de los fondos; 5) Error en la valoración de la prueba respecto a la acreditación del ingreso de 85.000 euros en la cuenta de BANESTO; y 6) Error en la valoración de la prueba al entender la sentencia que las entidades avalistas no tiene responsabilidad porque sus pólizas de afianzamiento son posteriores al contrato.

A dicho recurso se opusieron BANCO SANTANDER (antes BANCO POPUAR ESPAÑOL) que consideró correcta la interpretación y aplicación que en la sentencia se hace de la Ley 57 /68 puesto que se ha demostrado que tanto Banco Popular como Banco Andalucía fueron totalmente ajenas a la financiación de la promoción a que se refiere la demanda. Y por su parte BANCO BILBAO VIZCAYA puso de relieve la imposibilidad de aportad determinados documentos después de transcurridos más de 14 años de los alegados abonos y ha quedado acreditado que BBVA no ha tenido ninguna intervención en la promoción del complejo DIRECCION000 ni ha financiado la misma.



SEGUNDO.- Sobre posibles infracciones procesales .

Sin constituir propiamente un motivo de apelación, la alegación previa que se hace en el escrito de recurso se refiere a posibles infracciones procesales cometidas durante el proceso, pero ni la propia parte apelante les otorga la suficiente entidad como para fundamentar una posible nulidad de actuaciones, ni tampoco ha intentado subsanar las relativas a la práctica de prueba solicitante su práctica en segunda instancia en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 460 LEC . Por lo que, no habiéndose intentado subsanar en esta segunda instancia los posibles defectos procesales, ni habiendo solicitado como resultado la nulidad de actuaciones, procede rechazar esa alegación previa y entrar en el enjuiciamiento del recurso propiamente dicho.



TERCERO.- Sobre la posible vulneración de la Ley 57/1960 y de la jurisprudencia.

El primer motivo de apelación es tan genérico que en realidad puede abarcar las restantes alegaciones contenidas en los otros motivos de recurso porque éstos no son sino la expresión o el despliegue de los distintos aspectos de la doctrina jurisprudencial que ha venido interpretando el sentido y aplicación de la Ley 57/1968, relativa a la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la compra de vivienda para uso propio.

Comenzando por los hechos o datos fácticos que están a la base de la demanda hemos de dejar constancia de dos realidades fundamentales : una , la existencia del contrato de compraventa de 12 de septiembre de 2003 por el que el demandante D. Juan Carlos adquirió de AIFOS ARQUITECTURA PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. la Suite NUM000 (Bloque NUM001 ) en complejo hotelero DIRECCION000 , sito en el término municipal de Marbella (Málaga), por el precio de 510.000 euros más IVA y que debía ser entregada una vez transcurridos 24 meses desde la firma del acta de replanteo por el arquitecto (cosa que no llegó a suceder); y, otra , la entrega por el demandante a AIFOS de distintas cantidades (145.638,10 euros) a cuenta del precio de la vivienda y que se describe en la demanda a partir de la documentación aportada por la Administración Concursal actuante en el expediente concursal, seguido contra AIFOS en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, procedimiento 968/2017. Y que se resumen así: Fecha Importe Forma de pago 12/09/2003 12.000€ En metálico a la promotora siendo la carta de pago el contrato 10/10/2003 85.000€ Ingreso en BANESTO (ahora BANCO SANTANDER) 30/11/2003 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/12/2003 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/01/2004 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 29/02/2004 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/03/2004 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/04/2004 1.758€ Descuento BANESTO (ahora BANCO SANTANDER) 30/05/2004 1.758€ Descuento BBVA 30/10/2004 1.758€ Descuento EL MONTE (ahora CAIXABANK) 29/02/2004 16.408€ Descuento Banco POPULAR 30/06/2004 16.408€ Descuento BANCO DE ANDALUCÍA (ahora BANCO POPULAR) En definitiva, el demandante abonó a cuenta de la adquisición de la vivienda un total de 145.638 €, de los que: 86.758 € fueron a parar a una cuenta de AIFOS en la entidad BANCO DE SANTANDER (antes BANESTO) 1.758 € fueron a parar a una cuenta de AIFOS en la entidad BBVA 43.364 € fueron a parar a una cuenta de AIFOS en la entidad BANCO POPULAR 1.758 € fueron a parar a una cuenta de AIFOS en la entidad CAIXABANK (antes EL MONTE) 12.000 € fueron a para directamente a la promotora AIFOS El detalle de dichos pagos es el siguiente: * BANESTO (hoy BANCO SANTANDER) recibió el abono de los títulos siguientes en cuenta titularidad de AIFOS: Fecha Importe Medio de pago 10/10/2003 85.000€ Ingreso en cuenta de BANESTO 30/04/2004 1.758€ Descuento BANESTO TOTAL 86.758€ * BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA recibió un abono por importe de 1.758 € en fecha 30/05/2004 en cuenta titularidad de AIFOS.

* BANCO POPULAR recibió el abono de los títulos siguientes en cuenta titularidad de AIFOS: Fecha Importe Medio de pago 30/11/2003 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/12/2003 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/01/2004 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 29/02/2004 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/03/2004 1.758€ Descuento BANCO POPULAR 30/06/2004 1.758€ Descuento Banco de Andalucía (hoy BANCO POPULAR) 29/02/2004 16.408€ Descuento BANCO POPULAR 30/06/2004 16.408€ Descuento Banco de Andalucía (hoy BANCO POPULAR) TOTAL 43.364 € * EL MONTE (hoy CA.IXABANK ) recibió el abono de 1.758 en cuenta titularidad de AIFOS, en remesa de descuento en fecha 30/10/2004.

* Y los restantes 12.000 €. fueron entregados directamente a la promotora, desconociendo el demandante en qué entidad fueron abonados, y constituyendo el propio contrato justificante de pago.

A partir de esos datos, extraídos fundamentalmente de la realidad contable reflejada en el expediente de concurso de acreedores de AIFO, cada una de las entidades bancarias demandadas y en las que a través de ingresos o descuentos se abonaron por el demandante cantidades a cuenta del precio de la vivienda adquirida a AIFOS, resultarían deudores -por razón de los argumentos que luego expondremos- en las siguientes cantidades: 1. Banco Santander (ante también Banco Popular) 130.122 € (86.758 + 43.364) 2. BBVA 1.758 € 3. CAIXABANK 1.758 € No cabe incluir en la deuda de las entidades bancarias los 12.000 euros que la propia parte actora reconoce que fueron a parar directamente a la promotora AIFOS.



CUARTO.- Sobre la ley y doctrina aplicable.

Recientemente esta misma Audiencia de Madrid ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un caso similar (de compraventa de unos particulares a AIFOS en el mismo complejo hotelero) en el Recurso de Apelación 977/2018, seguido en la Sección 10ª, y resuelto en la Sentencia de 22 de febrero de 2019, con la que este tribunal está de acuerdo y recoge algunos de sus argumentos: 'las demandadas han sido depositarias en sus cuentas de ingresos efectuados por los actores para el pago anticipado de cantidades a cuenta del precio de su vivienda, siendo irrelevante que el ingreso en cuentas de titularidad de la promotora en las entidades bancarias demandadas se hiciera directamente o mediante descuento de letras cambiarias libradas para tal fin. Las aportaciones para el coste de las futuras viviendas quedaron, por ministerio de la ley, sujetas a la regulación imperativa de la Ley 57/1968, en cuanto a la obligación del promotor de formalizar las garantías establecidas por la ley de recuperación de las cantidades entregadas cuando las obras o la entrega de las viviendas no hubiese tenido lugar en el plazo convenido. Como explicó la STS de 7 de julio de 2016 , siguiendo la previa de 16 de enero de 2015 , el art. 1 de la Ley 57/1968 impone obligaciones a la entidad financiera a través de la cual percibe los anticipos de los adquirentes. En tal sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 -recordando las de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo y 8 de abril- explica que la doctrina jurisprudencial establece que las entidades de crédito que admitan ingresos a cuenta de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir aval ni la apertura de una cuenta especial, responden frente a aquellos. El acento, en consecuencia, ha de ponerse en el hecho de recibir las cantidades a cuenta por razón de la compra, no porque acumuladamente por la entidad bancaria receptora se haya financiado también la operación de promoción, exigencia que en modo alguno imponen la ley y la jurisprudencia interpretativa. En definitiva, la entidad bancaria que debe responder frente a los compradores es aquella que recibe las cantidades anticipadas aunque no financie la construcción de las viviendas ni sea aquella con la que la promotora haya contratado el seguro o aval.

Lo realmente relevante para poder exigir esta responsabilidad de la entidad bancaria receptora de los ingresos a cuenta de los compradores es que supiera, o debiera saber, que esas cantidades que se le ingresaban lo eran a cuenta de la compraventa de viviendas promovidas por la mercantil titular de dicha cuenta.

Como se afirma en el recurso, debemos tener en cuenta que el análisis de riesgo que realiza el banco para aprobar la operación de descuento lo realiza al cliente, de modo que las demandadas debían conocer perfectamente el objeto social de la promotora que descontó los efectos bancarios y que ingresó su importe en cuentas de las que era titular. Las demandadas pudieron conocer, por tanto, que las letras que le eran entregadas para su descuento procedían de la venta de viviendas y no de cualquier otra actividad u operación relacionada con el negocio inmobiliario. Resulta de todo punto inverosímil que sabiendo que AIFOS era una mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, desconociera que los efectos aceptados por particulares que estaba descontando de modo generalizado respondían a cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas que estaban siendo promovidas por dicha mercantil. Como se indica en el recurso, las demandadas ostentaban importantes créditos frente a la promotora en el procedimiento concursal, por lo que tenían una vinculación con ésta que no hace creíble el desconocimiento del origen de las cantidades ingresadas en sus cuentas.

Por todo lo expuesto, las demandadas sabían o debían saber que los ingresos eran para compraventa de viviendas en promoción y, por ello, debieron abrir la cuenta especial y separada prevista legalmente, exigiendo de la titular de la cuenta la garantía prevista por el art. 1.1a de la Ley 57/68 . No lo hicieron así y por ello deben responder frente al demandante recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2a del mismo cuerpo legal .

El recurso de apelación debe ser estimado.

En sentido similar se ha pronunciado esta misma Sección ( SAP Madrid Sección 11ª, Recurso 564-18, de 20 marzo 2019 ), diciendo: 'Buena parte de los argumentos fácticos, con incidencia jurídica, que mantiene la demandada en su apelación, en relación con la inexistencia de cuenta especial de la prevista en la Ley 57/1968, o en la ausencia de aval de ningún tipo, podrían contestarse con remisión por este tribunal a su sentencia de 09 de febrero de 2017 , con cita de la SAP, Alicante sección 5ª del 12 de mayo de 2016 y con cita a su vez de diversas sentencias del Tribunal Supremo: 'Aborda, por tanto, el Tribunal Supremo un supuesto equiparable al que nos ocupa, y centra la cuestión jurídica a resolver en los siguientes términos: 'si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro', y lo hace aplicando la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art.

1 de dicha ley . Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 CE (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-01-2015 (rec. 196/2013 )).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de 'depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-01-2015 (rec. 2336/2013 ) ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-01-2015 (rec. 2300/2012 ) ), declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de diciembre de 2015JurispSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 21-12-2015 (rec. 2470/2012 ) fijando como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Como es fácil deducir, la doctrina jurisprudencial está atribuyendo a la entidad bancaria una clara responsabilidad, que la incluye en la relación jurídica y en el objeto litigioso, que son los requisitos en virtud de los cuales la LEC atribuye la legitimación pasiva para ser demandado. La ley 57/68 tiene como finalidad proteger a los compradores de vivienda y garantizarles la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta de los pisos vendidos por el promotor y que han sido abonadas en una cuenta corriente bancaria.

Por todo ello procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia para dar lugar a la estimación parcial de la demanda.



QUINTO.- Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en cuanto a las de la primera no cabe imposición, al haber sido estimada parcialmente la demanda, Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Carlos frente a Banco Santander, S.A., Caixabank, S.A., y Banco Bilbao Vizcaya, S.A., contra la sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Carlos contra Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, Banco Bilbao Vizcaya, S.A.. y Caixabank, S.A., debemos condenar y condenamos a las entidades demandadas a abonar al demandante, cada una de ellas respectivamente: 1. Banco Santander (ante también Banco Popular) CIENTO TREINTA MIL CIENTO VEINTIDOS EUROS ( 130.122 €).

2. Banco Bilbao Vizcaya MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS ( 1.758 €) 3. CAIXABANK MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS ( 1.758 €) 4. Cantidades a las que se añadirán los intereses establecidos en la Ley 57/68 desde la fecha del ingreso o descuento de las mismas'.

Sin imposición de costas de la primera instancia.

Y sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las cosas de esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0817-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.