Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 5/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000005/2019
NIG: 3501741120170002471
Resolución:Sentencia 000278/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000279/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Jose Antonio ; Abogado: Gregorio Fontanilla Olmedo; Procurador: Jesus Perez Lopez
Apelante: Araceli ; Abogado: Aldina Alfaya Freaza; Procurador: Carmen Dolores Matoso Betancor
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 5/19
PROCEDIMIENTO: Divorcio 245/17
JUZGADO: Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Presidente)
DON JOSE ANTONIO MORALES MATEO (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de abril de 2019

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte
Actora siendo impugnada por la demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , a instancia de Dña Araceli , representada en ésta instancia
por la Procuradora Dña Carmen Dolores Matoso Betancort, y dirigida por la Letrada Dña Aldina Alfaya Freaza
contra Jose Antonio , representado por el Procurador D. Jesús Pérez López y dirigido por el Letrado D. Gregorio
Félix Fontanilla Olmedo.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Araceli , representada por la Procuradora Sra. Matoso Betancor contra Jose Antonio , representado por el Procurador Sr. Pérez López, debo DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de Araceli , y Jose Antonio , con los efectos legales inherentes a tal declaración, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes: 1) Se atribuye la guardia y custodia del menor Ángel Jesús a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Emilia a su padre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

3) Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: Las vacaciones de Navidad, verano y Semana se dividirán por mitad. En caso de discrepancia, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el día siguiente a concluir el periodo escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; el segundo periodo comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior a que el menor comiencen las clases a las 20:00 horas. En el primer periodo, el hijo menor Ángel Jesús se deplazará hasta Fuerteventura, donde permanecerá con su padre y hermana, y el segundo periodo, será la hija Emilia la que se desplace desde Fuerteventura hasta Galicia para estar con su madre y hermano.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuyen en dos periodos: el primero, desde el ultimo día lectivo a las 20:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el día anterior a que el menor comiencen las clases a las 20:00 horas. En el primer periodo, el hijo menor Ángel Jesús se deplazará hasta Fuerteventura, donde permanecerá con su padre y hermana, y el segundo periodo, será la hija Emilia la que se desplace desde Fuerteventura hasta Galicia para estar con su madre y hermano.

Las vacaciones de verano que comprenderán julio y agosto se distribuyen en periodos mensuales, correspondiendo a un progenitor el mes de julio y al otro progenitor el mes de agosto. El mes de julio de los años pares, el menor Ángel Jesús se desplazará a Fuerteventura y el mes de agosto Emilia se desplazará hasta Galicia. En los años impares, Emilia se desplazará en julio a Galicia y Ángel Jesús a Fuerteventura en agosto.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente y con sesenta días de antelación respecto a las vacaciones de verano y con quince días de antelación las de Navidad y Semana Santa.

En todo caso las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el aeropuerto de llegada.

Los gastos que originen los desplazamientos de los menores serán abonados por ambos progenitores al cincuenta por ciento.

4) El padre, Jose Antonio , abonará a favor de su hija Emilia una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, que habrá de ingresar en la cuenta en la que lo viene haciendo o, en su caso, en la que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de mes, y que se actualizarán anualmente conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con los menores puedan producirse, previa acreditación de su importe y necesidad.

5) No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

6) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , de DIRECCION001 , a favor del padre y la hija Emilia que queda en su compañía.

7) En cuanto a las demás pretensiones de la demanda sobre atribucion de bienes de la sociedad de gananciales y contribución a las cargas, no procede realizar pronunciamiento alguno, y habrá de estarse a lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Sin hacer declaración alguna sobre costas.

La anterior sentencia fue objeto de aclaración en auto de fecha 21/5/2.018 señalando que en el fundamento de derecho

CUARTO, cuando se dice 'que el padre abone a favor de su hija Emilia una pensión de alimentos ...' debe decir 'a favor de su hijo Ángel Jesús ' y en el punto 4) del fallo, donde dice ' El padre, Jose Antonio , abonará a su hija Emilia una pensión de alimentos...' debe decir 'El padre, Jose Antonio , abonará a su hijo Ángel Jesús una pensión de alimentos ...'.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 19/03/2.018, se recurrió en apelación por la representación de Dña Araceli y se impugnó por la de D. Jose Antonio , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25/04/2.019.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Morales Mirat que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Ambas partes, la actora vía recurso y la demandada vía impugnación recurren la sentencia de instancia mostrando su disconformidad, la actora por cuanto no se accede a establecer a su favor y a cargo del demandado una pensión compensatoria; y, el demandado al no haberse fijado a cargo de la actora y en beneficio de la menor, cuya guarda y custodia le ha sido conferida una pensión alimenticia.

Segundo. Pensión compensatoria Se recurre el rechazo de la misma, fundamentando el Juzgador que no procedía al no haber señalado ni el importe de lo reclamado ni el plazo de duración, alegando que el principio dispositivo no exige que se determine ni el quantum ni el período del devengo, solo la pretensión y que la misma fue realizada según consta en el hecho cuarto de su demanda en la que además se solicitaba de forma temporal y se alegaba los motivos por los que entendía debía ser otorgada, no dejándose la concesión o rechazo de la misma a criterio del Juzgador.

El motivo se desestima pues al solicitarse por la actora en el suplico de su demanda se 'estime una pensión..en la cuantía que su Señoría estime adecuada, al menos de forma temporal..', y rigiendo en ésta materia el principio dispositivo, lo que con rigor procesal, como así lo señala la sentencia de instancia, lleva a su rechazo por esa misma falta de concreción, pues la facultad de la Sala de fijarla y en la cuantía en que se determine debe siempre moverse sobre el petitum máximo del solicitante, sin sobrepasarlo en modo alguno, ello no obstante, y dando respuesta a la petición de parte sobre si en el presente caso ha existido o no el desequilibrio al momento de la ruptura del vínculo matrimonial, que genera el derecho a la pensión compensatoria, debemos concluir que no ha existido el desequilibrio pretendido -por cuanto lo fundamenta la actora en la mera diferencia de ingresos que ambas partes obtienen dado que la misma se encuentra en paro, cobrando la suma de 600 € mensuales, mientras que el demandado obtiene 1.666,7 € mensuales, añadiendo que no tiene estudios ni cursos de formación habiéndose dedicado al cuidado de su familia y así como el diferencia de ingresos- dado que al tener la prestación del art. 97 del C.C. un componente fundamental de compensación temporal por el desequilibrio brusco en que cae un cónyuge por la ruptura de la pareja, pero finalistamente dirigida a apoyar la autonomía patrimonial del cónyuge empeorado si el cónyuge, desfavorecido, ya cuenta con trabajo remunerado, sólo cabe atender de una manera limitada a la desproporción de rentas de uno y otro cónyuge en dicho instante de la ruptura, conforme a los parámetros del art. 97 del C.c. -dedicación al hogar, duración del matrimonio, etc., y en el presente caso no existe un desequilibrio relevante pues oculta la actora que antes de la ruptura se encontraba trabajando, con carácter estable, percibiendo unos ingresos del orden de 1.109,27 € mensuales y que en tal trabajo cesó, de manera voluntaria, al trasladarse de Fuerteventura, donde residía, a Galicia, aparte de que no puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio porque su dedicación a la familia, aparte de que no se ha acreditado fuera mayor que la del demandado, no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia y en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades.

Tercero. Pensión alimenticia Impugna el demandado la sentencia de instancia por cuanto, señala que pese a habérsele atribuido la guarda y custodia de una de las hijas del matrimonio no se fijó, a cargo de la otro progenitora pensión alguna impugnación que debe ser desestimada pues no hay que obviar el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda familiar, cuya naturaleza ganancial no ha sido negada por el impugnante, por lo que la contribución a los alimentos de la menor por parte de la actora resultan precisamente de la cesión de los beneficios que le corresponderían de su derecho a 50 % de la vivienda y además dicha contribución entendemos cumpliría con el criterio de proporcionalidad que exige el artículo 145 CC pues los ingresos del impugnante ascienden a 1.666 € mensuales y los de la actora a 600 € mensuales, lo que nos lleva a la desestimación de la impugnación interpuesta.

Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto, así como la de la impugnación, lleva a imponer las costas a la apelante de su recurso y a la demandada de su impugnación, dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Araceli así como la impugnación interpuesta por la de D. Jose Antonio contra la sentencia de 19/03/2.018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de DIRECCION000 , la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada a la apelante de su recurso y a la demandada de su impugnación La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico