Sentencia CIVIL Nº 278/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 354/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46131-42-1-2017-0003769
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 354/2018- M -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000706/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA
Apelante: BANKIA SA.
Procurador.- Dª. TERESA VILLAESCUSA SOLER.
Apelado: D. Jeronimo Y Dª Marina .
Procurador.- D. JOSE MARIA FRAU ZOCAR.
SENTENCIA Nº 278/2019
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
===========================
En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra. Dña. SUSANA
CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000706/2017, promovidos por BANKIA SA contra
D. Jeronimo Y Dª Marina sobre 'acción declarativa del vencimiento anticipado en contrato de préstamo
hipotecario cumplimiento de contrato de seguro', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA SA, representado por el Procurador Dña. TERESA VILLAESCUSA SOLER y asistido
del Letrado D. FRANCISCO JAVIER PLA MAS contra D. Jeronimo Y Dª Marina , representado por el
Procurador D. JOSE MARIA FRAU ZOCAR y asistido del Letrado D. SALVADOR TORMO TERRADES.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, en fecha 9 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000706/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. TERESA VILLAESCUSA SOLER en la representación de la mercantil BANKIA, S.A. , contra D. Jeronimo y contra Dña. Marina , personados a través de la procuradora Dña. Mª. CARMEN SÁNCHEZ GARCÍA, debo absolver y ABSUELVO a éstos de la pretensión contra ellos formulada por aquélla Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Jeronimo Y Dª Marina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada.

Se señaló para deliberación, votación y fallo el 30 de enero de 2019, recayendo proveído de 29 de enero del siguiente tenor: 'Visto que la documentación aportada por el demandante-recurrente a su escrito rector del procedimiento lo fue, en cumplimiento de previsiones legales, en forma de archivo telemático y que determinados documentos no están emitidos en forma digital, sino en soporte papel y firma manuscrita, con suspensión del señalamiento para deliberación, votación y fallo del presente Rollo, requiérase al demandante- recurrente para que aporte ante la Sala los siguientes documentos a que se refiere en la demanda: La copia de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 7 de julio de 2006 marzo de 2008 ante el Fedatario público don José-Ramón Messía Alarcón, al número 1.372 de su Protocolo que acompañó a su demanda y que identifica como documento número Uno.

La certificación registral que identifica como documento número Dos.

Y la copia de la acreditación de saldo levantada a instancias de la actora y el 28 de abril de 2017 por el señor Notario de este Ilustre Colegio de Madrid don Antonio Reina Gutiérrez al número 3.753 de su Protocolo, que identifica como documento número Tres.

Visto el contenido del contrato de préstamo otorgado por las partes y, concretamente, el de su cláusula financiera sexta relativa a intereses de demora, óigase a las partes partes para que en el término de cinco días presenten escrito alegando lo que a su derecho convenga sobre el carácter abusivo de la cláusula dicha'.

Y por las partes se presentaron sendos escritos alegando lo que a su derecho convino y aportando el actor- apelante la documentación objeto de requerimiento.

Y señalándose para deliberación, votación y fallo el doce de junio de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida, en atención a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada desestima la demanda deducida en declaración de la resolución del plazo convenido y del vencimiento anticipado del contrato de préstamo que a las partes vincula, condenando a la parte demandada al abono del total debido de 111.435,14 euros, más sus intereses ordinarios y moratorios devengados desde la presentación de la demanda, así como al pago de los intereses mortorios que se devenguen desde la interpelación judicial al tipo del 2,920%, y de declaración de que las cantidades podrán realizarse en el trámite de ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria y por los trámites previstos para la ejecución de los derechos garantizados con hipoteca inmobiliaria, y ello por cuanto considera el Juzgador nula la cláusula sobre vencimiento anticipado consignada en el contrato de préstamo. Y frente a ella se alza el demandante sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que conforme al artículo 1.124 del Código civil ha habido una insatisfacción del derecho del acreedor, pues el deudor ha incumplido la obligación principal de pago, incumplimiento que ha de ser reputado de grave pues había dejado de abonar hasta 18 cuotas, lo que condujo a la fustración del interés del acreedor y al cierre de la cuenta y que, en todo caso, procede la pérdida del beneficio del plazo conforme al artícuo 1.129 del Código civil.



SEGUNDO.- Y, en orden al primer motivo de recurso, procede su estimación. Si bien es cierto que la Sala comparte la consideración como nula de la cláusula sobre vencimiento anticipado contenida en el título que esgrime la apelante, concretamente del pacto financiero Sexto Bis-1º, no puede concluir los efectos jurídicos apreciados por el Juzgador de Primera Instancia de tal declaración de nulidad. Sobre la facultad de declaración del vencimiento por incumplimiento del deudor de su obligación de pago, se ha pronunciado este Sala en diversas resoluciones amparándola. Y el Pleno del Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 11 de julio de 2018 , declara, bajo la rúbrica 'Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo': 'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento sólo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC se refiere a la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Y, en el presente supuesto, la entidad acreedora ejercita la acción de cumplimiento total, tras haber cerrado la cuenta con resolución del plazo, al amparo del artículo 1.124 del Código civil , correspondiendo pues al Tribunal decidir sobre si el demandante está legitimado para el ejercicio de la acción por haber valorado adecuadamente el incumplimiento por el deudor de su obligación de pago de las cuotas pactadas a los efectos pretendidos, hallándose al tiempo de cierre de la cuenta en deber la parte demandada 18 cuotas mensuales comprensivas de capital prestado y del precio del contrato (intereses remuneratorios), incumplimiento que ha de ser reputado grave y reiterado, por cuanto al tiempo de ejercitar el actor su derecho, la parte deudora había dejado de abonar la cantidad correspondiente a año y medio del total pactado de treinta años, todo ello durante el primer tercio del período contractual, por lo que procede, con estimación del motivo de recurso, condenar a los demandados a que solidariamente abonen a la parte actora 111.278,04 euros de principal, de los que 109.500,25 corresponden a capital debido y 1.777,79 a intereses remuneratorios pactados hasta la fecha de cierre de la cuenta.



TERCERO.- Ahora bien, no procede incluir en el quantum de la condena los intereses de demora que igualmente interesa en el petitum de su demanda, liquidados, según resulta de la certificación del saldo deudor, al tipo del 3,329%, 3,059% y 2,92% del cálculo diario, esto es según alega, al tipo del remuneratorio incrementado en dos puntos. Llevada ya por el Juzgador de Primera Instancia la relación contractual al ámbito de protección de la Ley 26/1984, vigente al tiempo de celebrarse el contrato el 7 de julio de 2006, de acuerdo con lo establecido en sus artículos 1.2 , 2.1 y 3 y 10 bis, y Disposición Adicional Primera, procede considerar abusiva la cláusula en virtud de la cual se estipulan intereses de demora al tipo resultante de incrementar en seis puntos el remuneratorio pactado, por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 bis, se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos que se relacionan en la disposición adicional primera. Y la cláusula cuya validez se cuestionó el Tribunal 'a quo' impone intereses moratorios, por lo que tiene una función indemnizatoria de los daños y perjuicios que pudieran resultar al acreedor por la falta de pago ( artículo 1.108 del Código civil ), previendo el legislador, en defecto de pacto, el legal. Sin embargo las partes sí lo pactan, y lo cifran en un tipo superior en más de dos veces al legal, que se cifró por el Legislador para el año de otorgamiento del contrato en el 4%, produciendo así un flagrante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento de los del consumidor. Consecuentemente, el convenio en virtud del cual la falta de pago de las obligaciones vencidas e impagadas o del capital pendiente en caso de vencimiento anticipado devengará intereses de demora calculados al tipo de seis puntos sobre el remuneratorio vigente (el 4,25% anual al tiempo de la contratación) es nula, tanto por vincular el contrato a la voluntad del profesional (así la viene a calificar la Disposición Adicional Primera I-3ª de la Ley) como por imponer garantías desproporcionadas al riesgo asumido (a la misma Disposición IV-18ª). Y así ha venido a calificarlas con posterioridad el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva dicha 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, que considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta, y el orden interno, concretamente, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que reproduce el hoy derogado -- vigente al tiempo de la contratación-- apartado IV-18ª de la Disposición Adicional dicha. Y habiendo considerado, además, nuestro Tribunal supremo (Sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 y 17 de febrero y 3 de junio de 2016 ) que la estipulación en virtud de la cual se señalan intereses moratorios superiores en dos puntos al interés remuneratorio pactado es abusiva, por lo que procede considerar nula y por no puesta la dicha cláusula contractual, sin que pueda llevarse a cabo moderación o reducción conservadora alguna de la misma al amparo del artículo 83 del Texto Refundido invocado, como pretende el apelante liquidando intereses moratorios a menor tipo (dos puntos sobre el remuneratorio), por cuanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 14 de julio de 2012, ha resuelto la posible oposición de dicho precepto, con los artículos 6, apartado 1 , y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril, en el sentido de hallarse obligado el Juez nacional únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, no hallándose facultado para modificar el contenido de la misma en los supuestos en que subsista el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal subsistencia sea posible, salvo en aquellos supuestos en que la integración contractual favorezca o beneficie los intereses o la posición jurídica del consumidor adherente.

Por ello, subsistiendo el contrato sin necesidad de integración alguna, no procede moderar la cláusula en virtud de la cual se estipula el interés moratorio. Ahora bien, nuestro propio Tribunal Supremo, en las dichas sentencias ha concluido que la declaración de nulidad de la cláusula que estipula intereses moratorios no implica el cese en el devengo de cualquier interés, sino la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, por lo que el principal seguirá devengando intereses remuneratorios hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. O lo que es lo mismo, el capital pendiente de pago devengará intereses al tipo del remuneratorio en su día pactado ( artículo 1.108 del Código civil ), que lo fue del 4,25% anual revisable. En consecuencia, la condena en concepto de intereses lo es al tipo remuneratorio pactado del capital debido de 109.500,25 euros desde la fecha de liquidación del saldo deudor (26 de abril de 2017) y hasta la fecha de interposición de la demanda (5 de junio de 2017) e intereses procesales desde esta última y hasta su total abono ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Finalmente, en orden a la ejecución de esta Sentencia para el supuesto de falta de cumplimiento voluntario del deudor, procede la desestimación en la fase declarativa de la interesada realización del derecho de hipoteca que se constituye al tiempo de formalización del contrato de préstamo. En el caso de que el deudor no cumpla voluntariamente con la obligación de pago que esta Sentencia impone y el acreedor formule la oportuna demanda de ejecución, será el futuro Organo ejecutor el que con libertad de criterio decida si el título que aporta el actor es adecuado para la realización del derecho de crédito.



QUINTO.- Por todo ello, procede, con estimación parcial del recurso interpuesto, la revocación de la Sentencia dictada. Y, en su lugar, dictar otra estimatoria en parte de la demanda deducida, condenando a los demandados a que solidariamente abonen a la actora 111.278 euros de principal, más intereses al tipo remuneratorio pactado de 109.500,25 euros desde la fecha el 26 de abril de 2017 y hasta la fecha de interposición de la demanda e intereses procesales desde esta última y hasta su total abono.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en orden a las costas causadas en ambas alzadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte elrecurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Villaescusa Soler, en nombre y representación de 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Gandía el 9 de enero de 2018 en el Juicio ordinario 706/2017.



SEGUNDO.- Revocar la Sentencia dictada. Y, en su lugar: A) Se declara nula por abusiva la cláusula financiera sexta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes el 7 de julio de 2006, sobre intereses de demora.

B) Se estima en parte la demanda deducida por la dicha Procuradora de los Tribunales en la representación dicha contra don Jeronimo y doña Marina .

C) Se condena solidariamente a los demanados a que abone a la actora 111.278 euros de principal, más intereses al tipo remuneratorio pactado de 109.500,25 euros desde el 26 de abril de 2017 y hasta la fecha de interposición de la demanda, y al abono de intereses procesales desde esta última y hasta su total abono.

D) No se hace expresa declaración en orden a las costas causadas en la primera Instancia.



TERCERO.- Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas ante esta instancia.



CUARTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.