Sentencia CIVIL Nº 278/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 566/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 566/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-2-2015-0001875

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000566/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000359/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA

Apelante/s:CAIXABANK, S.A.

Procurador/es: LORENZO CHRISTIAN RUIZ MARTINEZ

Letrado/s: FEDERICO SERGIO SANCHEZ GIMENO

Apelado/s: Simón

Procurador/es : MARIA DEL MAR SALA BALLESTER

Letrado/s: JUAN ANTONIO ABAD CRIADO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a dieciséis de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000278/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. RUIZ MARTINEZ, LORENZO CHRISTIAN y asistida por el Ldo. Sr. SANCHEZ GIMENO, FEDERICO SERGIO, frente a la parte apelada D. Simón , representada por la Procuradora Sra. SALA BALLESTER, MARIA DEL MAR y asistida por el Ldo. Sr. ABAD CRIADO, JUAN ANTONIO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000359/2015 se dictó en fecha 6-06-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR la demanda formulada por D. Simón representado por la Procuradora D. M ª del Mar Sala Ballester contra CAIXABANK S.A representado por el Procurador D. Lorenzo ChristianRuiz Martínezy en consecuencia:

1º Declaro la nulidad del contrato mixto objeto de presente procedimiento y por tanto del préstamo con garantía hipotecaria con cláusula multidivisa quese formalizó ante el notario de Teulada don José Barrera Blázquez número 1774 de su protocolo el día 27 de julio de 2007 por un capital de 224.000 € siendo su contra valor de 374.304 francos suizos así como la nulidad de las órdenes de compra de fondos de inversión y de obligaciones del banco de Valencia

2º Como efecto de la nulidad del contrato mixto de préstamo con garantíahipotecaria con cláusula un multidivisa y de los fondos de inversión y obligaciones de Banco de Valencia se declara la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de todos los contratos que son objeto de las presentes actuaciones devengándose los intereses correspondientes desde el momento del devengo sin perjuicio del interés del artículo 576 LEC.

3º Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada CAIXABANK, S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000566/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad tanto del préstamo con garantía hipotecaria como de las órdenes de compra de fondos de inversión y del obligaciones del Banco de Valencia, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones. Se alza la entidad financiera contra lo resuelto con base en los siguientes motivos: falta de legitimación activa, caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, aplicación incorrecta de la normativa del mercado de valores, error en la valoración de la prueba en cuanto al error en el consentimiento, improcedencia de la acciones subsidiarias de responsabilidad (esto último para el caso de estimación de los anteriores motivos) e improcedencia de la imposición de costas.

La falta de legitimación activa, que había sido opuesta en la contestación a la demanda, resultó desestimada en la sentencia definitiva porque, si bien solamente ejercita acciones uno de los prestatarios (la otra, su esposa, había fallecido con anterioridad), ello es posible por aplicación de las normas relativas a las obligaciones solidarias ( artículo l.143 CC). Se cita también la jurisprudencia sobre el litisconsorcio activo necesario. Insiste el recurrente en que no se ha acreditado la condición de heredero de su esposa del demandante y que no se ha acreditado el derecho británico aplicable a la sucesión. Señala también que la estimación de la demanda, por la recíproca restitución de prestaciones que comporta, supondría un enriquecimiento injusto del litigante.

Planteada la cuestión en los términos que se acaban de exponer, resulta del examen de los autos que en la audiencia previa celebrada el 11 de septiembre de 2015 se acordó conferir un plazo para que la demandante aportase por escrito sus alegaciones acerca de la excepción de la que se trata. Evacuado el trámite concedido, por providencia de 2 de octubre se acordó que la cuestión, que se consideró compleja y preliminar al fondo del asunto pero integrada en él, se resolviese en la sentencia. En ese momento se argumenta atendiendo exclusivamente a razones que tienen que ver con la circunstancia de que los dos prestatarios se habían obligado con carácter solidario. Por consiguiente, no se alude ni al derecho aplicable ni a la acreditación de la sucesión de la prestataria difunta, extremos ambos a los que se refiere el recurrente; el primero de ellos había sido considerado como hecho controvertido en la segunda audiencia previa celebrada el día 26 de enero de 2016.

En varias de las resoluciones que aplican una doctrina similar a la expuesta en la sentencia recurrida se aprecia que la posibilidad de que uno de los obligados solidarios plantee pretensiones de nulidad en créditos con garantía hipotecaria se relaciona con supuestos en los que aquellas se refieren a cláusulas concretas y no a la totalidad del préstamo (por ejemplo, sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de marzo de 2018, recdurso 572/2016 y de la Sección 1ª de la de Palencia de 17 de marzo de 2016, recurso 52/2016). A este respecto es significativo lo expuesto en la sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de octubre de 2019, recurso 330/2019: 'En definitiva, dado que la acción lo que pretende no es resolver o anular el contrato sino expulsar del mismo las cláusulas tachadas como abusivas y la recuperación de lo indebidamente abonado, cualquiera de los prestatarios podrá, conforme al artículo 1.137 y artículo 1.144 y concordantes del Código Civil, ejercitar las acciones en relación al contrato de préstamo que sean útiles de todos los prestatarios, sin perjuicio de la relación interna entre ellos, que ya es ajena a la entidad prestamista'.

El caso sometido a revisión en segunda instancia presenta la especialidad frente a los resueltos en las resoluciones citadas de que lo que pretende la parte actora es la nulidad de los negocios jurídicos y, como consecuencia de la misma, la restitución de las prestaciones. Es destacable a este respecto que en diversos apartados del suplico de la demanda se interese la condena a la demandada a la restitución al demandante en concreto de cantidades de dinero derivadas de la anulación o a indemnizarle, también a él, por los daños y perjuicios causados. Esto hace que haya de plantearse el examen de la legitimación activa con arreglo a los criterios expuestos por el recurrente, pues tales pedimentos no plantean obstáculo alguno si el demandante ha sucedido a su difunta esposa.

Volviendo al escrito del actor de 21 de septiembre de 2015 al que antes se hizo referencia, adujo entonces que la demandada disponía de toda la documentación relativa a la herencia y era conocedora de que su esposo era el único heredero, razón por la que puso a nombre de este la cuenta corriente, la cuenta de valores, los activos financieros y el préstamo hipotecario. En relación con esto, se admitió requerimiento de exhibición documental entre partes relativo a la totalidad del expediente bancario derivado de los negocios jurídicos a los que el pleito se refiere. Se cumplió lo acordado mediante escrito de 1 de marzo de 2016.

Pues bien, el examen de la documentación aportada corrobora lo expuesto por la parte demandante, es decir, que la entidad financiera conocía su condición de único heredero de su esposa y como tal había sido considerado en los contratos que les vinculaban. En efecto, del análisis de los documentos obrantes en los folios 281 vuelto y 282 se desprende que la cuenta corriente NUM000, que hasta entonces estaba a nombre de ambos cónyuges, pasó a ser de titularidad única del demandante. Además, de las menciones que figuran, por ejemplo, en el documento obrante en el folio 285 y siguientes resulta respecto de los fondos de inversión de los que eran titulares los esposos que pasó a ser titular único el esposo por causa de defunción y posterior herencia.

Como se indicó en la sentencia de esta misma Sección de 12 de junio de 2019, rollo 513/2018, según la Jurisprudencia, de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991, no procede impugnar la personalidad o legitimación de un litigante por quien dentro o fuera del pleito se la tenga reconocida.

Por todo lo expuesto será desestimado el motivo de recurso del que se trata.

SEGUNDO.-Por lo que concierne a la caducidad de la acción de nulidad que se ejercita con carácter principal, sostiene el recurrente que el inició del plazo coincide con el momento en el que el cliente puede conocer las características y riesgo del producto contratado. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, recurso 2.332/2017, recoge una visión distinta porque se considera que el momento de la consumación del contrato coincide con su agotamiento o extinción por transcurso del plazo. En el mismo sentido, por ejemplo, la sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia de 7 de septiembre de 2018, recurso 230/2018. Procede, pues, la confirmación del criterio expuesto al respecto en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Sobre la aplicación de la legislación sobre mercado de valores se cita en la resolución apelada la misma de la Sección 8º a la que se ha hecho referencia. Considera, para un supuesto similar al presente, que se trata de un negocio jurídico mixto, comercializado bajo una única denominación, que integra dos contratos distintos, de lo cual extrae la conclusión de que debe aplicarse la normativa del negocio preponderante que en ese caso, como en el objeto de este pleito, la adquisición de participaciones de fondos de inversión porque su rentabilidad permitía a los prestatarios pagar los intereses e, incluso, hacer frente a la devolución del capital dispuesto. Y añade: 'En definitiva, de no haberse adquirido las participaciones con las rentabilidades ofertadas, no se habría constituido el préstamo hipotecario'.

Acerca del error en el consentimiento prestado para la constitución de un producto similar (hipoteca multidivisa) se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, recurso 2.233/2016, que aporta criterios que pueden aplicarse a la hora de analizar el motivo de apelación que denuncia error en la valoración de la prueba practicada.

a) Se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

b) El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

c) A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

d) Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

e) Es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, analiza la misma resolución si existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el 'riesgo de cambio' del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que los prestatarios afirman haber sido informados y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual. Y añade que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa; pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

También se hace mención a otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos y que resultan aún menos evidentes, pues la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado y que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. De ahí, que una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Es lo que la sentencia del Tribunal Supremo que se comenta califica describe diciendo que el 'riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa traía asociados otros riesgos, sobre los que tampoco se informó a los demandantes'.

Introduce el concepto de 'moneda funcional' como peculiaridad en los préstamos denominados en divisas de tal manera que, pese a que los prestatarios hayan pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor. Y añade que esa equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional era el euro en ese caso, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

En definitiva, se concluye en la sentencia que es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. De este modo, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Aplicando estos criterios generales al supuesto sometido a examen de la Sala, no cabe sino concluir que la apreciación de la prueba practicada sobre la que se basa la estimación de la demanda no es errónea como sostiene el recurrente. Que los clientes fuesen captados por otra entidad, que actúa como agente financiero del banco, en modo alguno dispensa a este de desplegar la diligencia a la que se acaba de hacer referencia. En el mismo sentido, que no se haya practicado la prueba testifical del responsable de la citada agencia, no altera las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de primera instancia.

La declaración testifical del director de la oficina en la que se contrató el producto es suficientemente elocuente porque se refirió a que este se ofrece al demandante y su esposa o bien porque carecían de capacidad de pago o por su edad no podían acceder a un crédito personal. El testigo no negó que precisaban 15.000 euros (téngase presente que en la demanda se afirma que se acude a la financiación bancaria para sufragar los gastos derivados del tratamiento de la enfermedad que sufría la esposa). Se describe también su situación económica, pues cobraban su pensión en libras esterlinas, que se había depreciado frente al euro en un veinte por ciento, con lo cual su capacidad de pago había disminuido.

Es interesante destacar las referencias del testigo a que no se preveía que pudiera haber un cambio tan 'bestial' en las cotizaciones como el que realmente tuvo lugar y a que las simulaciones que presentó a los clientes se limitaban a una alteración de un diez por ciento al alza o a la baja. Frente a ello, que se insista en el que el cliente podía variar la divisa aplicable no es fundamental porque, por un lado, no consta que dispusiese de conocimientos y posibilidades de acceso a la información para utilizar esa opción, y, por otro, si la información precontractual no había sido la adecuada, es lógico suponer que su iniciativa al respecto quedaba muy restringida.

Así pues, en virtud de todo lo expuesto se está en el caso de confirmar la conclusión con la que comienza el fundamento jurídico décimo de la sentencia, es decir, que la información facilitada fue absolutamente insuficiente.

CUARTO.-Las alegaciones que se plantean en el recurso con carácter subsidiario para el supuesto de que fuese necesario entrar a considerar las acciones que con carácter subsidiario se plantean en la demanda, pierden su relevancia desde el momento en el que se confirma la estimación de la acción principal. En el mismo sentido, el pronunciamiento sobre las costas debe ser mantenido porque, en atención a lo resuelto en ambas instancias, se acomoda a lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

QUINTO.-La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia, con fecha 6 de junio de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.